"Ninguém pode questionar seriamente que o Direito, como fenômeno social, tem conexões profundas e necessárias com os valores dominantes na sociedade em que incide."
(Daniel Sarmento).
RESUMO
O objetivo do presente trabalho é pesquisar pelo método indutivo e dedutivo a legitimidade do Poder Judiciário, notadamente, do STF nas suas polêmicas decisões denominadas de ativistas ou contra majoritárias. Para tanto se fez uma leitura histórica do positivismo jurídico, da evolução do Direito no Brasil, da expansão do Poder Judiciário após a promulgação da Constituição de 1988, do neoconstiucionalismo e dos princípios constitucionais que tem servido de fundamento para as recentes decisões da mais alta corte de nosso país. Foi feita uma abordagem crítica do princípio da separação de poderes, da democracia e da segurança jurídica. Por derradeiro, verificamos que apesar da preocupação da doutrina, a prática do ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal está em consonância com os princípios constitucionais e com os objetivos da República previstos no art. 3º da Constituição.
Palavras Chaves.
Ativismo Judicial, Democracia, Constituição, Judicialização, Neoconstitucionalismo, Separação de Poderes, Supremo Tribunal Federal.
SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2 ATIVISMO JUDICIAL.2.1 O fenômeno Ativismo Judicial. 2.2. Diferença entre judicialização e ativismo judicial. 2.3. causas da judicialização. 3. ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PAÍSES. 4 CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL. .4.1 Contramajoritarismo. 4.2 Legitimidade contramajoritária. 4.3 Politização, Ativismo Judicial e Democracia.. 4.4 Ativismo Judicial e a Separação dos Poderes. 4.4.1. Origem da separação dos poderes. 5 A EVOLUÇÃO DO DIREITO E A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL. 6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL . 6.1.Neoconstitucionalismo. 6.2 A Constituição de 1988 e a mudança de Paradigmas. 6.3 Os Princípios Constitucionais e sua força normativa. 6.4 Filtragem constitucional . 7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL. 7.1. Ativismo jurisdicional. 7.2. Ativismo criativo. 7.2.1. Vedação do nepotismo nos três poderes. 7.2.2. Fidelidade partidária. 7.2.3 Demarcação de terras indígenas . 7.2.4 Súmulas Vinculantes. 7.2.5 Ativismo na Justiça do Trabalho . 8. DISCUSSÃO. 9. CONCLUSÃO. 10. REFERÊNCIAS. 11 ANEXOS
LISTAS DE SIGLAS, SÍMBOLOS E ABREVIATURAS
ADC – Ação Direta de Constitucionalidade
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADin – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADIO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
art.- Artigo
CPP – Código de Processo Penal
CPPM – Código de Processo Penal Militar
CRFB- Constituição da República Federativa do Brasil
MI – Mandado de Injunção
MIn. Ministro.
MS – Mandado de Segurança
PCB/MA – Partido Comunista Brasileiro/Maranhão
PFL – Partido da Frente Liberal
STF - Supremo Tribunal Federal
TCU – Tribunal de Contas da União
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TSE – Tribunal Superior Eleitoral
RE – Recurso Extraordinário
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. Extrato da Ata de Julgamento da Ação Petição nº 3388-4
Anexo 2. Resolução TSE nº 22.610.
1. INTRODUÇÃO
O termo Ativismo Judicial tem despertado intensa discussão no meio acadêmico e na sociedade. Já controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal.
É inegável que, após a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional.
A fim de garantir essa missão, o constituinte assegurou formas e mecanismos para proteger o próprio texto constitucional da ambição da sociedade e limitar os poderes atribuídos ao executivo, legislativo e ao próprio poder judiciário:
De igual forma, é inegável que, para assegurar o cumprimento das garantias constitucionais, principalmente os direitos fundamentais, os Tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal tem que se valer, não raras vezes, dos princípios constitucionais e das denominadas cláusulas abertas.
Ante a omissão legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o estado democrático de direito.
Neste trabalho, propomos analisar o que é o Ativismo Judicial, sua origem e suas causas, a sua relação com o Direito Constitucional e se, de fato, traz algum risco à sociedade, se acarreta insegurança jurídica, se fere o princípio da separação dos poderes, o estado democrático de direito e a operabilidade do direito.
Assim, estruturamos o presente trabalho da seguinte maneira: no Capítulo 2 pretende-se analisar o que é o ativismo judicial, sua origem, diferenciação entre ativismo judicial e judicialização da política, bem como as causas da judicialização da política.
Estabelecido o conceito de ativismo judicial e de judicialização do direito, abordaremos, no Capítulo 3, a prática do ativismo judicial em outros países e, no Capítulo 4, discutiremos as críticas ao ativismo judicial, o conceito de contramajoritarismo, se há legitimidade para as decisões contramajoritárias; a politização do Judiciário, o ativismo judicial e a democracia e a separação dos poderes.
Nos Capítulos 5 e 6, faremos uma breve síntese da evolução do Direito no Brasil, com enfoque no neoconstitucionalismo e a filtragem constitucional decorrente dos princípios constitucionais e seus valores axiológicos. Outro ponto importante será destacar os riscos apontados pela doutrina da constitucionalização do Direito, ante a subjetividade dos princípios constitucionais. Será abordada, ainda, a mudança de paradigmas ante a Carta Magna de 88, com ênfase nos Princípios constitucionais e sua força normativa e filtragem constitucional.
No Capítulo 7, será demonstrada a prática do ativismo judicial no Brasil, destacando algumas decisões do STF, do TSE e TRT. A reformulação de entendimento do STF quanto ao caráter mandamental do mandado de injunção e a virada na Jurisprudência de uma posição legalista para uma postura propositiva, tornando-se um legislador positivo.
Nos Capítulos 8 e 9 faremos uma breve discussão acerca das problemáticas abordadas nos capítulos anteriores.
2. ATIVISMO JUDICIAL
2.1. O fenômeno Ativismo Judicial
O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção [01]. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.
A controvérsia sobre o termo Ativismo Judicial já surge quanto a sua origem e definição.
Quanto à origem, alguns autores [02] afirmam que este fenômeno surgiu com a jurisprudência norte-americana [03]. Luis Roberto Barroso [04] afirma que o ativismo judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregação racial. "Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial" [05].
Vanice Regina Lírio do Valle [06] assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurídico, nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde então, o termo vem sendo utilizado, normalmente, em uma perspectiva crítica quanto à atuação do poder judiciário [07].
Em sentido contrário, Carlos Eduardo de Carvalho [08] afirma que o vocábulo ativismo judicial, de acordo com investigação sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez em 1916, na imprensa belga. Porém, foi consagrado nos Estados Unidos da América, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Além do que, conforme citado pelo autor, apoiado nas lições de Dierle José Coelho Nunes, tal vocábulo já era utilizado e defendido desde o final do século XIX:
Esta percepção sociológico-econômica e protagonista do Juiz já era defendida por vários estruturadores da socialização processual, desde o final do século XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em 1901 [09].
A professora Vanice Regina Lírio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, assim descreve:
A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas- de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos. [10]
É a mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematização das definições traçadas ao termo em sede doutrinária e também em utilização jurisprudencial, reconhecendo cinco principais conceituações do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade:
a) a prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; b) estratégia de não aplicação dos precedentes; c) conduta que permite aos juízes legislar "das salas das sessões"; d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e) julgamento para alcançar resultados pré-determinados [11].
Para Luis Roberto Barroso, [12] o ativismo judicial é uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. [13]
Luis Flávio Gomes [14] diz que para Arthur Schlesinger há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luis Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa:
É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. [15]
Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimensões do ativismo e suas características:
a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo;
b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicionais do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos;
c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim;
d) Ativismo remedial – imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais etc [16]
2.2. Diferença entre judicialização e ativismo judicial
A judicialização é um fenômeno bastante complexo e possui diferentes dimensões. Podemos dizer que, na judicialização da política, há a transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, o qual passa, normalmente dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.
"Em síntese, a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição" [17]."
A expressão ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" [18].
Segundo José dos Santos Carvalho Filho [19], o termo judicialização da política passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condições institucionais para a expansão do Poder Judiciário no processo decisório em Estados democráticos. "Em ambos os casos, há aproximação entre jurisdição e política. Ocorre que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estar diante de judicialização, e de vontade, quando se trata de ativismo" [20].
Nos dizeres de Barroso [21], a judicialização origina-se do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política; enquanto que, no ativismo, há uma escolha, uma opção do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude.
Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere à judicialização e ao ativismo:
"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." [22]
Como já exposto, Luis Flávio Gomes considera judicialização do direito e não ativismo na medida em que a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido.
Vanice Regina Lírio do Valle [23] afirma que o problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional, uma vez que o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. De acordo com a autora, não é a mera atividade de controle de constitucionalidade e, consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis.
2.3. Causas da judicialização
Vanice Regina Lírio do Valle, citando Ernani Rodrigues de Carvalho, enumera seis condições para o surgimento e a consolidação da judicialização da política:
um sistema político democrático; a separação dos poderes; o exercício dos direitos políticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposição e a inefetividade das instituições majoritárias [24].
Marcos Faro de Castro cita as seguintes condições para a judicialização:
a constitucionalização do Direito após a 2ª Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a legitimação dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e a tradição europeia (Kelsiana) de controle de constitucionalidade das leis como fatores importantes para explicar o fenômeno da judicialização [25]
Luis Roberto Barroso menciona os seguintes fatores para a judicialização no Brasil:
a redemocratizaçãodo país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988; a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária, e por fim o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo [26].
Eduardo Monteiro Lopes Junior, na obra A Judicialização da Política no Brasil e o TCU diz que, segundo Neal Tate e Torbjorn, existem certas precondições que facilitariam a expansão das competências jurisdicionais. Seriam elas:
a prevalências de regimes democráticos, a separação constitucional dos poderes (funções), a positivação constitucional de direitos e garantias individuais, a utilização das vias judiciais por grupos de interesse e de oposição política, a ineficácia das instituições majoritárias e das políticas públicas e a delegação de competência às instâncias judiciais pelas instituições majoritárias [27].
Vanice Regina Lírio do Valle [28] alerta para a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo, retirarem temas controvertidos do debate político e transferirem-nos para o Judiciário a fim de evitar possível desgaste político. Retirando, assim, do debate público temas que dificilmente seriam decididos em sentido favorável, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausência de debate político. Logo, esta estratégia deliberada de transferência de responsabilidade ao judiciário pode evitar aos demais poderes desgaste político, reduzindo possíveis prejuízos eleitorais.
"A Judicialização de questões sociais polêmicas pode reduzir os custos eleitorais de uma decisão controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre políticas públicas ou reformas políticas à sociedade" [29].