1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo analisar a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato tendo em vista a eventual necessidade de dano ou perigo efetivo ao bem juridicamente protegido pela lei penal (princípio da ofensividade ou leisividade), sob pena de que tal ausência acarrete verdadeira atipicidade material.
2. DESENVOLVIMENTO
Com o surgimento do funcionalismo teleológico-racional de Claus Roxin, propondo a vinculação entre Direito Penal e os princípios de Política Criminal (intervenção mínima, ofensividade, exclusiva proteção de bens jurídicos, etc), da formulação da tipicidade conglobante de Zaffaroni, para quem o aspecto material (relevante ofensa ao bem protegido) é indispensável a configuração do delito e, por fim, com o modelo de garantismo penal proposto por Ferrajoli, baseado, dentre outros, nos axiomas nullum lex (poenalis) sine necessitate (direito penal mínimo – intervenção mínima) e nulla necessitas sine injuria (necessidade de ofensa, resta indiscutível que o Direito Penal moderno adota o princípio da ofensividade (ou lesividade) como parâmetro de atuação.
Em síntese, o princípio da ofensividade, corolário da intervenção mínima (implicitamente consagrado em nossa Carta Magna), aponta que a atuação do Direito Penal somente deverá ocorrer quando houver efetiva lesão ao bem juridicamente protegido.
Ora, diante da necessidade de lesão imposta pelo princípio da ofensividade, seria constitucional o crime de perigo abstrato?
A propósito, pertinente se faz relembrar que os crimes de perigo abstrato são aqueles que presumem, de forma absoluta, uma situação de perigo ao bem jurídico protegido. Como se percebe, para tais delitos a comprovação de perigo concreto é prescindível, estando a situação de dano presumida pela lei e independente de prova no caso concreto.
Nesse contexto, para o ilustre professor Luiz Flávio Gomes, a resposta à indagação é negativa. A teoria constitucionalista do delito, de sua autoria, enfoca o crime como ofensa (desvaliosa) ao bem jurídico protegido (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Para ele, o resultado jurídico somente será desvalioso quando a ofensa for, dentre outros requisitos, real ou concreta.
Nada obstante, parcela majoritária da doutrina segue entendendo pela constitucionalidade do crime abstrato, desde que respeitados certos princípios, dentre eles, a própria lesividade e a proporcionalidade.
Entendendo pela constitucionalidade, imperioso se faz adotar uma interpretação temperada quanto às exigências impostas pelo princípio da lesividade. Se por um lado não se fará necessária a existência de efetivo dano ou perigo concreto, por outro a presunção legal de perigo deverá estar de algum modo atrelada à realidade constatada. Nesse sentido, a lição de Miguel Reale Júnior (1997), citado por Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 638):
Essa presunção não é, todavia, arbitrária, desvinculada da realidade, mas a constrói o legislador a partir da constatação da existência de condutas particulares, que, pela experiência e lógica, revelam ínsita situação de perigo.
A presunção de perigo estabelecida pela lei penal, portanto, atenderá ao requisito da ofensividade a partir da constatação de que tais condutas, pela regra da experiência comum, podem efetivamente levar perigo ao bem jurídico protegido. Por exemplo, leva-se em consideração a estatística de acidentes de motoristas alcoolizados para criminalizar a conduta de dirigir embriagado.
O requisito da proporcionalidade, por sua vez, restará preenchido mediante análise do relacionamento dialético entre os fins e os meios propostos, e em especial, através de seus três subprincípios: adequação (compatibilidade entre o fim e os meios), necessidade (meio escolhido deve ser o menos oneroso possível) e proporcionalidade em sentido estrito (relação de custo-benefício da medida, constatada através de ponderação de valores).
Assim, a constitucionalidade do crime de perigo abstrato não implica em recusa ao princípio da ofensividade. Muito pelo contrário, adota-se a posição de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 48):
a ofensividade ou lesividade deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para validá-lo, legitimá-lo, sob pena de se esgotar o direito penal em situações inócuas e sem propósito, especialmente quando se contrasta a conduta praticada com o tipo de sanção para ela prevista como regra, ou seja, pena privativa de liberdade.
A propósito do tema, pertinente se faz uma rápida menção ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Uma das mais relevantes discussões concerne à atipicidade do crime de porte ilegal de arma sem munição (de perigo abstrato), dentre os quais se destacam: RHC 81057/SP, HC 85240/SP, HC 95073/MS.
As discussões se concentram quanto à existência ou não de lesividade de arma de fogo desmuniciada, isto é, adotou-se o princípio da ofensividade como parâmetro para aferição da legitimidade de crime de perigo abstrato. No RHC 81057/SP, o STF, por sua 1ª Turma, decidiu pela atipicidade do porte de arma de fogo quando não haja disponibilidade de munição, diante da ausência de lesividade. Semelhantemente houve decisão liminar no HC 85240/SP. Em sentido contrário, a decisão da Min. Relatora Ellen Grace que, indeferindo a liminar, entendeu pela tipicidade da conduta de portar arma de fogo sem munição no HC 95073/MS (pendente de julgamento definitivo pela 2ª Turma).
Ocorre que, em nenhum momento a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato é questionada na Corte Suprema. Mesmo a tese vencedora do RHC 81057/SP refuta a inconstitucionalidade do crime de perigo abstrato, conforme se depreende do voto condutor proferido pelo então Min. Sepúlveda Pertence a refuta, conforme se transcreve:
22. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido. 23. Basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneo da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.
Como se vê, em que pese a respeitável opinião de parte da doutrina, a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato não merece ser posta em cheque.
3. CONCLUSÃO
Conclui-se, portanto, pela constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato. Afinal, de modo a fomentar os anseios das modernas sociedades de risco, impõe-se seja adotada uma interpretação temperada às exigências decorrentes do princípio da ofensividade em tais delitos.
Os crimes de perigo possuem típica vocação preventiva e redutora de risco, pois, anteriormente a qualquer lesão, atribuem responsabilização penal a condutas que, legitimamente presumidas por experiência, lógica e proporcionalidade, levem perigo ao bem jurídico.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81057/MS. Relator: Min. Ellen Grace. Relator p/ acórdão: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma. DJ 29 de abril de 2005. Brasília, DF, 25 de maio de 2004.
DELMANTO, Celso. ____; et al. Código penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
____. Tipicidade material e criação de riscos proibidos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8471>. Acesso em: 15 jun. 2011.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.