1-) Síntese
O objetivo deste trabalho é explicar a teoria do Direito Penal do Inimigo, teoria esta que é muito polêmica e tem causado uma grande celeuma no meio jurídico.
Ao longo deste estudo, daremos um especial enfoque na análise da compatibilidade entre a famigerada teoria e o Estado Democrático de Direito; explicaremos os dois pontos de vista possíveis, ou seja, ora compatibilizando o Direito Penal do Inimigo com o Estado Democrático de Direito, ora defendendo a sua incompatibilidade.
2-) Estado Democrático de Direito
Nem sempre vigorou nas sociedades o chamado Estado Democrático de Direito. Este, na verdade, foi uma conquista do povo que se consolidou com muita luta contra os poderes soberanos.
Na idade média, por exemplo, por volta do século XIII, barbaridades foram cometidas durante a Santa Inquisição. Nesta época, pessoas foram presas, condenadas e muitas vezes queimadas em plena praça pública sob o argumento de atentarem contra a Igreja Católica e o Direito Canônico.
Aqueles que eram processados durante a inquisição não tinham muitas chances de defesa, sendo que muitas vezes nem sabiam o porquê de sua prisão. Nesse tempo não se falava em contraditório, ampla defesa e muito menos em devido processo legal. Foi nesta época que surgiu o sistema processual inquisitivo, onde não havia uma separação das funções processuais de acusação, defesa e julgamento, sendo estas funções concentradas nas mãos de uma só pessoa ( juiz inquisidor ).
Durante o regime absolutista o poder era todo concentrado nas mãos do soberano ( rei ) , sendo que o povo não possuía direitos. Apenas em 1215 com a Magna Carta do Rei João sem terra é que foram concedidos alguns direitos aos cidadãos, principalmente aos nobres.
Com o passar do tempo, influenciados pelas idéias iluministas, o povo passou a se rebelar contra a concentração do poder em uma só pessoa. O Iluminismo defendia a idéia de que a razão do poder não está em Deus, mas sim no homem. Como conseqüência, o chamado terceiro estado se revoltou contra a minoria no poder ( nobreza e clero ), o que deu origem a Revolução Francesa de 1789.
O período pós Revolução Francesa marca o nascimento do constitucionalismo. Este movimento não tinha o objetivo de ofertar uma Constituição aos estados, uma vez que estes sempre a tiveram e sempre a terão. O objetivo do constitucionalismo era fornecer constituições escritas aos estados ( constituição folha de papel de Ferdinand Lassale ).
As primeiras constituições escritas foram as constituições dos EUA em 1787 e a francesa em 1789. Outra conseqüência importante das revoluções liberais foi o surgimento do Estado de Direito, onde se pregava que tanto os governantes como os governados deviam obediência às leis.
Todavia, a idéia de Estado de Direito foi desvirtuada durante a Segunda Guerra Mundial, onde vários judeus foram mortos por Hitler com base na lei alemã ( Estado de Direito ), pois o positivismo pregava total obediência às leis.
A partir daí, passou-se a diferenciar lei vigente de lei válida, pois, acima das leis há valores que devem ser respeitados e obedecidos. Assim, após a Segunda Guerra Mundial passou-se a falar em Estado Democrático de Direito, onde todos, inclusive os governantes, devem obediência às leis, desde que estas atendam aos valores igualdade, liberdade e, principalmente, a dignidade da pessoa humana. Desse modo, o poder do Estado passou a ser limitado, respeitando-se o Estado de Direito.
Hoje, principalmente pela importância dada aos direitos humanos, a doutrina moderna defende a existência de um Estado Social Democrático e Humanitário de Direito.
3-) Direito Penal e Controle Social
A existência do direito penal é de extrema importância para um bom desenvolvimento da sociedade. A existência de penas pré-estabelecidas é fundamental para o controle da sociedade, evitando-se, assim, que as pessoas saiam do caminho traçado pelas leis.
O objetivo principal do direito penal é justamente proteger aqueles valores tidos como mais importantes para o cotidiano de uma sociedade. Deste modo, criam-se leis que induzem o individuo a agir em conformidade com as regras traçadas pelo Estado.
Em estreita síntese, o direito penal atua primeiramente de forma preventiva, fazendo com que o individuo evite sair dos trilhos da lei por medo de ser punido por isso; posteriormente, caso haja essa transgressão da lei, o direito penal atua de maneira repressiva, fazendo com que o individuo não volte a delinqüir, punindo-o exemplarmente.
Praticada uma infração penal, surge para o Estado o direito de punir ( ius puniendi ).Contudo, esse direito não pode ser exercido a qualquer custo, é preciso que se respeitem as garantias fundamentais pertencentes a todos cidadãos, mesmo aqueles que atuam de maneira contrária as regras impostas pelo Estado.
Assim, pode-se afirmar que o direito penal é uma forma de controle social, controle este que não pode, todavia, ser ilimitado, devendo ser devidamente regulamentado, principalmente pelo fato de consistir uma forma de invasão do Estado no direito de liberdade de cada indivíduo.
Ademais, vale destacar, outrossim, que a correta aplicação da sanção penal é de interesse de toda a sociedade, tanto dos mocinhos como dos bandidos, pois o direito penal objetiva, precipuamente, manter o equilíbrio e a ordem social.
4-) Direito Penal do Inimigo
A teoria do Direito Penal do Inimigo foi criada pelo alemão Günter Jakobs e sustenta que há duas espécies de direito penal: o direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo.
O direito penal do cidadão é aplicado àquelas pessoas que delinqüem, mas que não chegam a apresentar um grande perigo para o Estado. O cidadão comete um deslize e se afasta momentaneamente da observância da lei. Nesses casos, o individuo que comete um delito deve ser respeitado e também lhe devem ser asseguradas todas as garantias processuais e penais.
Por outro lado, o direito penal do inimigo deve ser aplicado nos casos de pessoas que se afastam permanentemente do Direito. O inimigo representa uma grande ameaça ao próprio Estado, pondo em constante risco a paz social que é de interesse de todos.
O Direito Penal do Inimigo defende que aquele que se propõe a agir de maneira contrária a lei, acaba agindo de maneira contrária ao próprio Estado e, deste modo, deve ser encarado como um inimigo, tendo, como conseqüência, suprimidas algumas de suas garantias fundamentais. A pessoa que não se enquadra no estado de cidadania também não faz jus aos direitos assegurados aos cidadãos e, portanto, são tratados de modo diferenciado pela Justiça.
De acordo com essa teoria, o inimigo não pode ser tratado como pessoa. Da mesma forma, não pode ser considerado como sujeito de direito, mas apenas como objeto de direito ( o inimigo é tido como não-pessoa ).
Filosoficamente, o Direito Penal do Inimigo encontra base nas lições de Rosseau, que defende que o individuo que não obedece o contrato social estabelecido entre o Estado e o povo, deve ser considerado à margem da sociedade, não podendo ser tratado como "súdito", mas sim como inimigo.
Já para Kant, aquele que se recusa peremptoriamente a participar da vida comunitária, não pode ser tratado como pessoa, pois configura constante ameaça a paz social.
Vale destacar que o direito penal do inimigo segue a mesma linha do funcionalismo sistêmico de Jakobs. De acordo com este modelo, o direito penal teria a função precípua de proteger a norma, sendo que a proteção aos bens jurídicos só aconteceria de maneira indireta. Contudo, o grande problema do funcionalismo sistêmico é justamente a excessiva proteção dada à norma, o que poderia causar grandes injustiças, uma vez que a norma protegida pode ser inconstitucional.
4.1-) Características do Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal do inimigo tem como característica se pautar pelo modelo de direito penal do autor, que se diferencia do direito penal do fato. Este defende que o individuo deve ser punido por aquilo que ele fez e de acordo com a sua culpabilidade. Aquele, todavia, defende que o individuo deve ser punido apenas pelo o que ele é, independentemente daquilo que ele fez.
Um grande exemplo de direito penal do autor ocorreu com o nazismo de Hitler, onde muitas pessoas foram mortas apenas pelo fato de serem judeus e não por haverem transgredido as leis vigentes na época.
Conforme a teoria em estudo, o inimigo não pode ser punido com pena, mas sim com medida de segurança. Sobre o inimigo recai um juízo de periculosidade e não de culpabilidade. Assim, o que se analisa no Direito Penal do Inimigo é a possibilidade de um individuo vir a delinqüir. Observa-se, portanto, apenas o futuro do inimigo ( o que ele pode fazer, o perigo que ele causa à sociedade ) e não o seu passado ( o que ele fez ).
Jakobs defende que o objetivo do Direito Penal do Inimigo não é a garantia da vigência da norma, mas sim a eliminação de um perigo para o Estado. Assim, certo de que a teoria visa eliminar um perigo, a punibilidade deve avançar no sentido de se punir também os atos preparatórios e até a cogitação de um crime.
Como consectário da adoção da teoria ora em análise, é admitida a flexibilização de princípios, como da legalidade, da presunção de inocência e da lesividade, o aumento desproporcional das penas, o abuso de medidas cautelares etc.
Por fim, podemos concluir que o intuito principal da teoria do Direito Penal do Inimigo é atuar de maneira preventiva contra aquelas pessoas que demonstram, de maneira inequívoca, que se afastaram do Direito e que não mais aderem ao contrato social ( Rosseau ). Essas pessoas configuram uma ameaça para o Estado, submetendo-se, assim, a um tratamento diferenciado, com o fim de preservar o equilíbrio e a paz social.
4.2-) Direito Penal do Inimigo e Direito Penal de Terceira Velocidade
Para Silva Sánchez, há três velocidades de direito penal: o direito penal de primeira velocidade se utiliza de pena privativa de liberdade, mas sempre com a observância das garantias processuais fundamentais; o direito penal de segunda velocidade se utiliza de uma mitigação das garantias processuais, mas com a adoção de medidas alternativas à prisão ( ex: Lei 9099/95 ); por derradeiro, o direito penal de terceira velocidade se utiliza de pena privativa de liberdade e também de medidas que flexibilizam as garantias processuais fundamentais.
Nesse ultimo caso, ou seja, no direito penal de terceira velocidade, é que se encontra uma afinidade com a teoria do Direito Penal do Inimigo preconizada por Jakobs.
Assim, pode-se afirmar que as duas teorias possuem o mesmo fim, qual seja: dar um tratamento diferenciado aos indivíduos tidos como mais perigosos, suprimindo algumas de suas garantias fundamentais em beneficio da sociedade.
5-) Incompatibilidade entre o Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito
Como já foi dito alhures, um Estado Democrático de Direito se caracteriza principalmente pelo fato de, tanto os governados como os governantes, se submeterem às leis.
Cabe ao Estado a função de aplicar as leis, disciplinando as relações em sociedade, contudo, o direito de punir do Estado encontra limites nos direitos fundamentais dos cidadãos. Desse modo, a doutrina majoritária ( Luiz Flávio Gomes, Zaffaroni etc. ) critica severamente a teoria do Direito Penal do Inimigo.
Segundo esse entendimento, a teoria adrede mencionada conflita com os princípios constitucionais estabelecidos na Constituição da República. Em um Estado Democrático de Direito não se pode vislumbrar a possibilidade de um indivíduo ser tratado como um objeto de direito e não como um sujeito de direito. Da mesma forma, tratar um criminoso como inimigo, suprimindo-lhe garantias como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, é totalmente inconstitucional.
Os direitos fundamentais consistem uma conquista da humanidade, que deve ser protegida, promovida e até melhorada pelo Estado. Seria um retrocesso a limitação de direitos fundamentais simplesmente com o objetivo de punir mais facilmente aqueles que violarem as leis. Agindo dessa forma, cria-se um verdadeiro estado de polícia que é incompatível com o estado de direito.
Vale lembrar que a função do direito penal não é punir, mas sim buscar o equilíbrio social através da justiça. O legítimo direito penal deve existir para tutelar e preservar os bens jurídicos mais importantes, e não para servir de instrumento de guerra. A partir do momento em que o Estado trata alguns criminosos como inimigos, passa a agir como verdadeiro terrorista.
Outra crítica que se deve fazer ao Direito Penal do Inimigo é pelo fato de adotar a teoria do direito penal do autor. Conforme já exposto neste trabalho, o direito penal do autor pune o individuo pelo o que ele é, e não pelo o que ele fez. Cria-se, assim, um direito penal discriminatório, racista e preconceituoso, uma vez que passa a tratar um cidadão possuidor de direitos como mero objeto e não como pessoa.
Ademais, o direito penal do autor atua de maneira tão repressiva que acaba punindo o agente pela simples cogitação do crime, ou seja, pune-se o mero pensamento. Assim, o direito penal passa a controlar, inclusive, tudo que se passa na cabeça das pessoas, o que fere vários princípios penais, como o da lesividade, da ofensividade e da materialização do fato.
A lógica da guerra adotada pela teoria em estudo, faz com que ocorram excessos por parte do Estado, levando-se a um punitivismo exacerbado, o que acaba por destruir o princípio constitucional da razoabilidade, colocando-se em risco o Estado de Direito.
Em conclusão, podemos afirmar que o Direito Penal do Inimigo é totalmente incompatível com o Estado Democrático de Direito, configurando-se como um verdadeiro retrocesso para a sociedade, uma vez que o ius puniendi do Estado não pode ser exercido de forma discricionária, encontrando seus limites nos direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição, preservando-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.
6-) Compatibilidade entre o Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito
Apesar das severas críticas feitas pela doutrina em geral, também é possível observar alguns pontos positivos na teoria do Direito Penal do Inimigo. Dessa forma, a aplicação moderada desta teoria poderia se compatibilizar com um Estado de Direito.
Hoje em dia a criminalidade tem se desenvolvido de maneira impressionante, atingindo um nível de organização jamais visto. Frente a este fato, é indispensável que o Estado e as leis também evoluam, possibilitando uma eficaz repressão ao crime.
Atualmente, já se pode encontrar no ordenamento jurídico brasileiro alguns exemplos da teoria em debate. Legislações de terceira velocidade do direito penal acabam limitando algumas garantias do delinqüente e possibilitando uma maior eficiência na aplicação da lei penal. São exemplos de leis nesse sentido: lei do abate de aviões ( Lei 9614/98 ), lei de crimes hediondos ( Lei 8072/90 ), lei contra as organizações criminosas ( Lei 9034/95 ) e também o instituto do regime disciplinar diferenciado ( RDD ) previsto na lei de execução penal.
Em tempo, é preciso elogiar as iniciativas do legislador de fornecer à Justiça instrumentos mais eficientes no combate ao crime. Não se pode, com respeito as opiniões em contrário, deixar o Estado com as mãos amarradas frente aos criminosos simplesmente para garantir os direitos humanos.
Assim, certo de que nenhum direito é absoluto, também é preciso que se flexibilizem algumas garantias daqueles criminosos que oferecem um maior perigo para a sociedade. A experiência comprova que alguns criminosos não podem mais ser regenerados, afastando-se de maneira permanente do Direito e violando de maneira perene o contrato social.
Para essas pessoas que não mais aceitam conviver em sociedade e a respeitar as normas estabelecidas em um Estado de Direito, deve-se aplicar um direito penal diferenciado. Explico, cada criminoso deve ser reprimido de acordo com a sua condição; não se pode tratar um ladrão de galinhas da mesma forma que um terrorista; é impossível reprimir organizações criminosas altamente qualificadas sem que se faça uso de medidas extraordinárias; a atuação da justiça deve se adequar a atuação dos criminosos.
Insta observar que tal entendimento encontra amparo na própria Constituição através dos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Ora, tratar um individuo que oferece grande perigo ao Estado de maneira diferenciada, nada mais é do que tratar desigualmente os desiguais. Desse modo, é essencial que o Estado se valha de instrumentos como a infiltração de agentes em organizações criminosas e de interceptações telefônicas sempre que as circunstancias exigirem.
Agindo dessa forma o Estado estará agindo de modo proporcional, mitigando alguns direitos daqueles que se afastam de modo permanente do Direito, em favor daqueles que se comportam de acordo com a lei. Afinal, será que não vale, por exemplo, o sacrifício do direito à intimidade de criminosos com o uso de interceptações telefônicas que evitam a concretização de certos crimes?
O que não se pode admitir é que se coloque em risco a paz social e até a segurança daqueles que tem a função de garantir a segurança da comunidade simplesmente com a desculpa de se proteger os direitos humanos dos delinqüentes. Um exemplo disso foi a recente súmula vinculante nº11 editada pelo STF. Segundo esta súmula, "só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".
Com a mencionada súmula, configura-se uma verdadeira subversão da justiça, passando-se a tratar o criminoso como vítima e o policial como bandido. A súmula vinculante nº 11 do STF nasceu com base na repugnância ao Direito Penal do Inimigo, pois, para alguns, algemar um criminoso seria uma ofensa ao princípio da presunção de inocência.
Ora, assim como há casos em que é fundamental a utilização de prisões cautelares, também é essencial o uso cautelar das algemas. Do contrário, seria colocar em risco a segurança dos agentes policiais, da população e até do próprio criminoso.
Na prática, quem é policial bem sabe a dificuldade e a tensão que é o momento em que se tiram as algemas de um suspeito para que se efetive a identificação datiloscópica. Isso porque, para o delegado de polícia plantonista, que conta muitas vezes com apenas um investigador e um escrivão na delegacia, qualquer distração em relação a um suspeito pode lhe custar a vida. Daí a importância do uso das algemas.
Frente ao exposto, deve-se analisar com certa parcimônia a teoria do Direito Penal do Inimigo. Não se pode negar que os direitos fundamentais são essenciais para o desenvolvimento da sociedade e que, portanto, devem ser observados e respeitados. Todavia, esses direitos não são absolutos, podendo ser relativizados de acordo com o caso concreto através do princípio da proporcionalidade ou ponderação de interesses.
Assim, podemos concluir que o Direito Penal do Inimigo possui aspectos positivos que o compatibilizam com um Estado Democrático de Direito. É preciso que a Justiça se adeque a criminalidade hodierna, tratando alguns criminosos com uma maior rigidez, protegendo-se, assim, aqueles que atuam conforme o Direito e que não romperam com o contrato social.
Agindo desse modo, estará se efetivando o princípio da igualdade previsto na Constituição da República, fazendo-se também a verdadeira justiça e garantindo a paz social que é constantemente ameaçada pela criminalidade cada vez mais organizada.
Referências Bibliográficas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Três Velocidades, Um inimigo, Nenhum Direito: um esboço crítico dos modelos de "Direito" penal propostos por Silva – Sánchez e Jakobs. Disponível em http://www.direitounisal.com.br/Direito/Bem-Vindo.html.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Parte Geral - Volume I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Costitucional. 2ª Edição. Editora Saraiva, 2008.
ROSSEAU, Jean-Jaques. Do Contrato Social. Trad. de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2003.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.