Controle principiológico na Administração Pública.

Notas

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)."

1. Não em vão se inicia o estudo a partir desta nação, já que ela influenciou bastante o direito pátrio, tendo papel relevante na formação do direito administrativo que conhecemos hoje. Noticia Eric J. Hobsbawm (2007, p. 84) que "a França deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulário do nacionalismo. A França forneceu os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o sistema de medidas para a maioria dos países. A Ideologia do mundo moderno atingiu as antigas civilizações que tinham até então resistido as idéias européias inicialmente através da influência francesa. Esta foi a obra de revolução Francesa."
2. Eric J. Hobsbawm (2007, p. 91) comentando sobre a submissão real ao direito, assevera que "o rei não era mais Luís, pela graça de Deus, Rei de França e Navarra, mas Luís, pela graça de Deus e do direito constitucional do Estado, Rei dos franceses".
3. http://fr.wikipedia.org/wiki/Loi_du_28_pluvi%C3%B4se_an_VIII, acesso em 20/12/2008.
4. No mesmo sentido, DI PIETRO, 2002, p. 26.
5. Adota-se aqui a lição, exposta em sala de aula, à época da graduação, do Prof. Luiz Antônio Costa de Santana: coloca-se o modelo do Estado no fim, tendo em vista que isso realça a ideia de que, na história, primeiro surgiu o Estado de Direito. A passagem do modelo Liberal para o Democrático ocorreu apenas depois. Assim, ao mencionar "Estado de Direito Democrático", por exemplo, não se tem a falsa impressão de que a submissão do Estado à sua própria produção normativa ocorreu apenas em momento posterior. Obtém-se, pois, o correto posicionamento histórico.
6. O modelo aqui mencionado foi o adotado na França, o qual, como já se anotou, influenciou o direito brasileiro. Porém, é preciso registrar que na Alemanha se concebia uma administração com maior liberdade, tendo em vista que a sua atuação não necessitava de autorização legal. Ao revés, atribuía-se "al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los interessesdel Estado, circunscribiéndola solamente desde fuera por médio de leyes limitadoras." (ZAGREBELSKY, 2008, p. 27).
7. Interessante a observação de HUMBERTO ÁVILA (2004, p. 71-72) para quem "os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferência pessoais. (...) Logo se vê que os princípios, embora relacionados a valores, não se confundem com eles. Os princípios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificação positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princípios afastam-se dos valores porque, enquanto os princípios se situam no plano deontológico e, por via de conseqüência, estabelecem obrigatoriedade de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleológico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento".
8. LUIS ALBERTO WARAT (2000, p. 53) manifesta que sua "rebelião é contra um tipo de mentalidade exibida por uma quantidade – lamentavelmente já incontável – de ‘legalóides’ aos quais, inscrevendo a razão nos códigos e na ‘ciência’, não resta tempo para mexer na vida. Eles são os que têm um abuso de consciência normativa (jurídica e epistêmica).
9. Para tanto, já existe um estudo assaz interessante realizado por PAULO OTERO (2007).
10. Nesse sentido, LUCIANO OLIVEIRA e AFFONSO CÉZAR PEREIRA (apud GRAU, 2005, p.171) asseveram, com propriedade, que "(...) é impossível fazer uma ciência positiva do direito administrativo sem que se discuta, por exemplo, os conceitos de interesse público, bem comum, interesse coletivo etc. Ou sem que se questione o desempenho do Estado na utilização desses conceitos. Mas é esse questionamento os administrativistas se desobrigam de fazer. Ao contrário, de um modo geral a doutrina avaliza a versão de que o Estado age sempre no sentido do interesse público. Mas isso é aceitar – talvez com demasiada boa-fé – aquilo que o próprio Estado diz sobre si mesmo. É, numa palavra, transformar a doutrina jurídica numa ‘ventriloquia de todo poder estabelecido’."
11. Com efeito, o direito como um todo (e o próprio estilo de vida de grande parte da população) tem deixado a pessoa humana à margem. Por vezes, sobreleva-se o valor de uma obra de arte em detrimento da dignificação do ser humano vivo e concreto. Espantosa, nesse sentido, é a afirmação de TREITSCHKE (apud RADBRUCH, 2004, p. 82), para quem "uma estátua de Fídias compensa toda a miséria dos milhões de escravos da antiguidade". D’outra banda, mostrando que ainda resta esperança, GERHART HAUPTMAN (apud RADBRUCH, 2004, p. 83), durante a guerra, após protesto de Romain Rolland em razão da danificação de obras de arte por militares, verberava: "todo o devido respeito a Rubens, mas eu pertenço àqueles para quem o peito baleado e dilacerado de um irmão arranca uma dor muito mais profunda".
12. SCHILLER (apud RADBRUCH, 2004, p. 81 e seguintes) assevera que "tudo pode sacrificar-se para o bem do Estado, menos aquilo para que o próprio Estado serve tão-somente para um meio. O Estado por si não é nunca um fim, mas sua importância reside em ser uma condição sobre a qual se cumpre o fim da Humanidade, e este não é outro senão o desenvolvimento de todas as forças do homem."
13. Essa ideia é acentuada no Estado de Direito Democrático, através do qual, realizam-se "intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade." Dessa forma, "o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública quando o democrático qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica. E mais, a idéia de democracia contém e implica, necessariamente, a questão da solução de problema das condições materiais de existência." (STRECK; MORAIS, 2003, p. 93, destaque no original).
14. Não concordamos, portanto, com AUGUSTO BARBERA e CARLO FUSARO (2001, p. 323) quando expõem que a atividade administrativa consiste na cura de determinado interesse público. A fluidez dessa expressão impede que seja realizado um controle efetivo nos atos da Administração Pública. Nesse sentido, MARÇAL JUSTEN FILHO (2005, p. 46 e seguintes) assevera que "a personalização do direito administrativo retrata a rejeição à supremacia da burocracia sobre a sociedade civil. Volta-se contra fenômeno usual: a propósito de identificar o ‘interesse público’, o agente público acaba por escolher a realização de fins mais convenientes ao aparato administrativo (senão de suas próprias convicções pessoais). Isso é inadmissível, uma vez que a atividade administrativa tem de legitimar-se como via de realização dos interesses de todos os seres humanos".
15. VASCO PEREIRA DA SILVA (apud BAPTISTA, 2003, p. 31) lembra que a doutrina alemã tem se desenvolvido no sentido de construir um direito administrativo "comprometido com a realização dos direitos fundamentais e com a dignificação da pessoa humana".
16. A título de exemplo, AUGUSTÍN GORDILLO (2003a, p. VII-14). Em sentido contrário, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2006, p. 10) entende que a "Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa".
17. Livre tradução: um e outro conceito se completam mutuamente e nenhum dos dois pode existir independentemente do outro.
18. SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA (2003, p. 225) lista quatorze significados: "1. Começo, início, aquilo que está no começo ou no início. 2. Termo final de toda regressão (ggg). 3. Proposição que basta para suportar a verdade do juízo (mh). 4. Causa natural, em razão da qual os corpos se movem, agem, vivem (li). 5. Elemento ativo de uma fórmula, substância ou composto (li). 6. Aquilo que constitui, compõe, as coisas materiais (li). 7. Aquilo que, pertencendo à própria coisa, contém suas determinações como fenômeno (mh). 8. Matriz dos fenômenos pertencentes a um determinado campo da realidade. 9. Fator de existência, organização e funcionamento do sistema, que se irradia da sua estrutura para seus elementos, relações e funções. 10. Fonte ou finalidade de uma instituição, aquilo que corresponde à sua natureza, essência ou espírito. (l) 11. Os primeiros preceitos de uma Arte ou Ciência (li). 12. Prescrição fundamental. 13. Opção valorativa implicada como fundamento da norma. 14. Prescrição consistente numa opção valorativa fundamental."
19. Em livre tradução: padrão que é para ser observado, não porque avançará ou assegurará uma situação econômica, política ou social julgada desejável, mas porque ele é um requisito de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moral.
20. Para esse autor (apud ÁVILA, 2004, p. 27-28), os princípios possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para a sua concretização. Ademais, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação.
21. INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO (apud BUGARIN, 2004, p. 113) também se posiciona nesse sentido, afirmando que não é cabível falar em "uma hierarquia fixa, abstrata e apriorística, entre os diversos valores e/ou princípios constitucionais, ressalvada, é claro, a dignidade da pessoa humana, porque o indivíduo é o valor-fonte de todos os valores ou valor fundante da experiência ética".
22. Para reflexão, indicamos a obra Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Organizador: Daniel Sarmento. 2ª Tiragem. Editora Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2007.
23. HELY LOPES MEIRELLES (2002, p. 86) ensina que "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."
24. Trata-se de uma expressão formulada por PAULO OTERO (apud BINENBOJM, 2006, p. 11).
25. Nesse sentido, GEORGES VEDEL (apud PIETRO, 2002, p. 28) exara que "o Direito Administrativo francês é, em grande parte, não legislativo, porque formulado pelo juiz (administrativo)".
26. LEON DUGUIT (1913, p. 73), porém, entende que "la loi est par définition l’expression de la volonté générale se manifestant sur un objet d’ordre general; et c’est parce qu’elle réunit ‘l’universalité de la volonté à celle de l’objet’ qu’elle a une puissance commandante sans limite, qu’elle ne peut jamais être injuste et que tous lui doivent une obéissance sans condition et sans reserve". Em livre tradução: A lei é, por definição, a expressão da vontade geral que se manifesta sobre um objeto de ordem geral; e é porque reúne ‘a universalidade da vontade à do objeto’ que tem um poder de comando sem limite, que não pode nunca ser injusto e que todos lhe devem uma obediência sem condição e sem reserva.
27. Preciso é Anatole France quando, com fina ironia, afirma que "la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain", ou seja, a lei, em sua igualdade majestosa, proíbe tanto os ricos como os pobres de dormirem debaixo das pontes, mendigar nas ruas e furtar pão." (http://en.wikiquote.org/wiki/Anatole_France, acesso em 20/12/2008).
28. TJRS. AI 598398600. Órgão julgador: Quarta Câmara Cível. Data de julgamento: 25/11/1998. Voto do relator, p. 9.
29. Ibidem, p. 9 e seguintes.
30. Idem.
31. Como já mencionado alhures, o direito administrativo alemão perfilhou uma vereda diferente.
32. Na verdade, a legalidade não sofre juízo de ponderação, já que, havendo conflito com um princípio, ela cederá sempre. Essa, aliás, é mais uma razão para não qualificá-la como princípio.
33. Em sentido contrário, HUMBERTO ÁVILA (2004, p. 83 e seguintes) afirma que ferir uma regra é mais grave do que ferir um princípio, tendo em vista o maior grau de conhecimento prévio que ela apresenta. Os argumentos exarados pelo autor não nos convence. Isso porque a positivação do direito não é livre: há um direito pressuposto que a condiciona. A regra, portanto, seja no processo de elaboração, seja no processo de aplicação, está vinculada aos princípios que a legitima.
34. Livre tradução: o exercício de qualquer poder público se funda sobre uma prévia norma atributiva de competência: a sua razão é de assegurar um uso regulado, não arbitrário, controlável, "justiçável", do poder.
35. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v.1, p. 20.
36. Oportuna é a observação de LUÍS ROBERTO BARROSO (2006, 69) para quem "o entendimento deve estender-se aos órgãos dirigentes de quaisquer dos Poderes, na prática de atos materialmente administrativos." Assim, buscando um acordo semântico, adotaremos o vocábulo "Administrador" para abranger o chefe de cada um dos poderes, no exercício da função administrativa.
37. Não nos parece totalmente correta essa decisão, pois acreditamos que o controle não é exclusivo do Judiciário, conquanto seja ele quem realize o derradeiro exame. Na verdade, o controle não pode ser considerado apenas quando houver invalidação da norma. Quando se nega a eficácia de um dispositivo legal, o controle também está sendo exercido. Afinal, na concessão de medida de cautelar, ainda não se realizou o exame de validade da norma. Mas, ainda assim, embora não seja definitivo, haverá controle. Por isso, consideramos que a Administração Pública também é legitimada a exercer o controle de constitucionalidade, o qual, invariavelmente, passará pelo crivo do Poder Judiciário.
38. STF, HC 73454, Relator: Min. Maurício Corrêa, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ de 07-06-1996, PP-19827. Essa decisão merece ser ampliada: opor-se à ordem ilegal não é só dever da cidadania, mas, antes, da pessoa humana, já que esta precede aquela.
39. Consoante ROBERT ALEXY (1993, p. 86), "los principios son normas que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas".
40. Veja-se que o Poder Constituinte português, reconhecendo a supremacia da Constituição, exara, em seu art. 266º, 2, que "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé." Note-se que a sequência estabelecida foi adrede: a Constituição, depois a lei.
41. Veja-se, a título de exemplo, a disposição que impede a concessão de liminar contra a Fazenda Pública (art. 1º, Lei. 9.494/97). Em nome de uma coletividade abstrata (inominada), posterga-se a concreção de direitos. Olvida-se, todavia, que é também interesse público a proteção ao direito individual.
42. Com efeito, as promessas já não são suficientes. Elas, portanto, devem ceder lugar às ações. "As leis não bastam, os lírios não nascem das lei", bem colocou Drummond.
43. Livre tradução: Parte da doutrina tem proposto uma definição mais restrita, quanto à extensão, do princípio da legalidade: ele concerniria à atividade que se expressa somente nos atos com caracteres autoritários e que têm como correlata uma situação jurídica do privado, ‘sobre os quais incidam com efeito de extinção ou limitação’, enquanto ‘onde a atividade administrativa não se expressa em tal momento dialético’, o princípio não tem razão de ser aplicado.
44. A economia em razão da racionalidade pode, inclusive, ser revertida em favor do serviço público (sobrelevando-se, aqui, a dignidade da pessoa humana) e do próprio servidor, conforme redação da art. 39, §7º, da CF/88: "Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade."
45. Nesse sentido, a Constituição portuguesa, em seu Artigo 267º, 1, afirma que "a Administração Pública será estruturada de modo a evitar a burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva, designadamente por intermédio de associações públicas, organizações de moradores." (sem destaque no original).
46. Essa posição já foi defendida no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como principio de administração pública (art. 37 da CF). Isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o principio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez "el hecho de su consagración em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter" (El principio de buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de principio." (RExtr nº 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, Publicação: DJ de 12-08-1994, PP-20052, EMENT VOL-01753-03 PP-00479).
47. Na Constituição espanhola também vemos o registro de uma preocupação com a atuação administrativa eficiente: "Artículo 103. 1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización. desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho." Nota-se, ademais, que não apenas a lei, mas também (e sobretudo) o Direito é fundamento regente da Administração Pública.
48. Livre tradução: Que o excessivo condicionamento normativo (reflexo do princípio da legalidade) da atividade da Administração não deva ser profundamente corrigido, a fim de adaptá-lo à exigência do bom andamento.
49. TCU, Acórdão 67/1995 - Segunda Câmara, excerto do voto do relator.
50. Mencione-se que o projeto de Lei 7709/2007, tramitando na Câmara dos Deputados, prevê a inversão de fases.
51. "Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
52. Não se trata efetivamente de negar a eficácia, mas de realizar uma interpretação conforme. Mesmo assim, ainda haverá um controle principiológico.
53. Acórdão 1336/2006 – Plenário – Ministro Relator Ubiratan Aguiar – Ministro Revisor Benjamin Zymler.
54. Nesse sentido, JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (2008, p. 197 e seguintes) traz um demonstrativo das despesas da União.
55. O TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA, no informativo nº 76, ano 15, julho de 2005, considerou que "dados podem revelar ineficiência".
56. "Públio Clódio Pulcro (Publius Clodius Pulcher) nasceu Cláudio, por volta de 92 a.C., mas por motivos políticos acabou por adoptar a versão plebeia do nome, Clodius. Este jovem patrício (condição de que abdicou, fazendo-se adoptar por um plebeu) tornou-se conhecido não só pela sua carreira política populista, mas também pelo comportamento por vezes excessivo. Um dos maiores escândalos em que se envolveu aconteceu em 62 a.C., quando, vestido de mulher, penetrou na casa de Júlio César, onde a mulher deste, Pompeia, celebrava os ritos da Bona Dea, nos quais a presença de homens era proibida. Disse-se que andaria envolvido com Pompeia, e que a entrada na casa teria por isso sido facilitada. Foi descoberto por uma escrava de Aurélia, mãe de César, e levado a julgamento por sacrilégio. Pompeia, por seu lado, foi repudiada. Conta Plutarco, que, tendo sido César chamado pela acusação para testemunhar contra Clódio, afirmou nada ter contra o jovem. Ao ser confrontado com o paradoxo - afinal tinha repudiado a mulher - César terá respondido que, apesar de convicto da sua inocência, preferia que sobre a mulher não recaísse qualquer suspeita" (http://culturaclassica.blogspot.com/2006/10/expresses-mulher-de-csar-no-lhe-basta.html, acesso em 20/11/2007).
57. Nesse sentido, veja-se o art. 97, da Constituição Italiana: "I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione." Livre tradução: Os serviços públicos são organizados segundo disposição de lei, de modo que sejam assegurados o bom andamento e a imparcialidade da administração.
58. No mesmo sentido, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª Região entendeu que "’as leis são feitas para aquilo que normalmente acontece’ (José Souto Maior Borges). Por isso, não significa negativa de vigência deixar de aplicar dispositivo legal a determinado caso, em face de suas peculiaridades." (AMS 2000.01.00.046441-1/DF, DJU de 11/06/2001).
59. Essa é uma hipótese extrema, devendo-se ter bastante cautela. Nessas situações, somente o Judiciário poderá se manifestar e apenas analisando o caso concreto.
60. Não é objetivo deste trabalho analisar, criticamente, essa decisão proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, até mesmo porque não se tem conhecimento aprofundado do caso concreto. Devemos exarar, porém, que apenas concordaremos com o julgado se efetivamente houve patente boa-fé dos beneficiados e do gestor.