RESUMO
Este trabalho constitui-se numa análise, à luz do princípio da norma mais favorável, da prescrição total e parcial instituída no âmbito da jurisprudência trabalhista por meio da Súmula 294 do TST. Trata-se de dualidade prescricional que confere interpretação diferenciada para a prescrição qüinqüenal inserta no art. 7°, XXIX, da Carta Magna, fazendo incidir a prescrição parcial sobre créditos decorrentes de lei, e a total sobre parcelas oriundas de outros instrumentos contratuais e normativos.
Palavras - chaves: Prescrição total e parcial; flexibilização das normas trabalhistas; princípio da norma mais favorável.
1.INTRODUÇÃO
O instituto da prescrição se apresenta como matéria de extrema relevância no âmbito do direito do trabalho, e isto pelos efeitos de sua incidência nas relações travadas entre empregador e empregado. Com efeito, nem mesmo o princípio protetivo do direito laboral é capaz de impedir as conseqüências desencadeadas pelo surgimento da prescrição, ainda que esta se revele manifestamente prejudicial ao trabalhador. Dessa forma, mesmo diante da lesão aos créditos decorrentes da relação trabalhista, os quais possuem nítido caráter alimentar, o obreiro não poderá pretender sua reparação acaso não exerça seu direito de ação dentro do prazo estabelecido em lei. Neste caso, a proteção ao hipossuficiente restará limitada.
Essa limitação temporal possui como fundamento básico a idéia de segurança jurídica, conforme nos ensina a doutrina [01]. Tal segurança, por sua vez, manifesta-se sob um duplo aspecto. De um lado, o devedor e a sua inadimplência, a qual não pode ser considerada ad eternum. Do outro, o credor, que apesar do crédito, não possui, igualmente, direito ad infinitum para pleiteá-lo.
O limite temporal como marco imposto às partes numa relação jurídica eivada pela inadimplência, afasta, portanto, a insegurança surgida pela sensação de atrelamento perene a uma obrigação inadimplida ou mesmo a um direito lesado. Destarte, se até mesmo a vida esta fadada às vicissitudes do tempo, não seria crível admitir a atemporalidade de determinadas obrigações.
Não obstante isso, algumas considerações devem ser lançadas ao regramento prescricional conferido a alguns casos, como por exemplo, à "ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado", conforme estabelecido pela Súmula 294 do TST, e que será enfrentado neste estudo.
De acordo com a referida súmula, a origem do crédito trabalhista é que definirá a modalidade prescricional, se total ou parcial, o que parece afrontar o princípio da norma mais favorável em sua manifestação interpretativa.
Destarte, o órgão máxime da Justiça do Trabalho sumulou entendimento que proporciona interpretação menos favorável ao trabalhador acerca da prescrição qüinqüenal estabelecida pelo artigo 7°, XXIX, da CF/88, fazendo incidir a prescrição total sobre aquelas parcelas não asseguradas em preceito de lei, distinguindo os efeitos do instituto prescricional, sem que a Lex Major tenha assim procedido.
Sobre o tema, debruça-se Maurício Godinho, asseverando que:
[...] essa dualidade entre prescrição total e prescrição parcial, segundo o título jurídico correspondente à parcela trabalhista pleiteada, tem merecido críticas. De um lado, ela importaria no acolhimento de diferenciação não sugerida pela Carta de 1988 (art. 7°, XXIX), acentuando, através da chamada prescrição total, o efeito prescricional constitucionalmente firmado – em afronta à conduta interpretativa sugerida pelo princípio da norma mais favorável [02].
Com efeito, o entendimento anterior ao advento da súmula 294, e estampado no Enunciado 168 do TST era de que: "Na lesão de direito que atinja prestações periódicas, de qualquer natureza, devidas ao empregado, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e não do direito do qual se origina [03]."
Igualmente, o antigo Enunciado 198 do TST mostrava-se mais favorável ao obreiro, ao dispor que:
Na lesão de direito individual que atinja prestações periódicas devidas ao empregado, à exceção da que decorre de ato único do empregador, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma dessas prestações, e não da lesão do direito [04].
Hoje, o entendimento vigente e consolidado pela súmula 294 está assim expresso: "Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei [05]."
Como se percebe, a dualidade estabelecida pela súmula 294 contrapõe prescrição parcial e prescrição total, tendo como parâmetro de incidência a origem do crédito trabalhista. Assim, acaso o trabalhador ingresse com uma ação pleiteando prestações sucessivas decorrentes de verbas pactuadas contratualmente, a prescrição aplicada ao caso será total. Por outro lado, se a ação pugnar por créditos assegurados em lei, a prescrição será parcial.
Por prescrição total entende-se aquela que incide sobre o momento da lesão ao direito, e não sobre as parcelas vencíveis mês a mês. Ocorre que essa modalidade prescricional criada pela jurisprudência trabalhista não se sustenta perante o princípio da norma mais favorável, cuja origem decorre diretamente do princípio da proteção, e cujo mote principal é interpretar o direito de forma mais favorável ao trabalhador.
Com efeito, a prescrição qüinqüenal estabelecida pelo artigo 7°, inciso XXIX, da CF/88, e que assegura o direito de ação quanto aos créditos oriundos da relação de trabalho, sempre foi interpretada como prescrição parcial, exceto quanto ao direito de se pleitear benefícios e gratificações decorrentes de ato único do empregador, sobre os quais, obviamente, deve incidir a prescrição total. Ademais, a referência constitucional a "créditos resultantes das relações de trabalho", prevista no artigo 7°, inciso XXIX, da CF/88, não diferencia a origem de tais créditos, se contratual ou legal, sendo incabível, portanto, instituir-se modalidade prescricional menos favorável ao obreiro com base numa tal diferenciação.
Em verdade, a questão merece uma análise mais detida, e isto pelos diversos interesses sobrepostos. Esta é a proposta da presente pesquisa, cujos objetivos específicos consistirá em definir conceitos relacionados com a temática aqui debatida, para ao final, tentar demonstrar a ofensa ao princípio da norma mais favorável pela dualidade prescricional instituída na súmula 294 do TST.
Tal empreitada afigura-se bastante relevante para o mundo jurídico, mormente pelas implicações jurídicas já acima demonstradas, e ainda, pelo significativo contributo ao ramo jus laboral, visto que traz à baila, matéria pouco discutida entre os militantes dessa seara.
2.SÚMULA 294 DO TST: RELAÇÃO COM A FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Antes de iniciar-se a discussão em torno da dualidade prescricional da súmula 294 do TST e o princípio da norma mais favorável torna-se imprescindível uma análise, ainda que perfunctória, sobre a relação da súmula 294 com a flexibilização das normas trabalhistas, o que passa-se a fazer sem mais delongas.
A redação da súmula 294 do TST, conforme salientado na parte introdutória deste trabalho trata da prescrição total e parcial aplicada aos créditos oriundos da relação empregatícia. Em sua sistemática regulatória, a referida súmula pauta-se na idéia de créditos decorrentes de lei, e aqueles outros oriundos de instrumentos diversos, e instituídos livremente pelo empregador. Nesta senda, e tomando-se por base essa diferenciação, a súmula 294 cria mecanismo diverso para a incidência da prescrição trabalhista. É dizer, sobre os créditos decorrentes de preceitos de lei, a prescrição a ser observada será a parcial, enquanto que créditos decorrentes de outros instrumentos, a prescrição a incidir deverá ser a total.
Ora, viu-se no início que a prescrição total considera o momento da lesão, e não as prestações que se sucedem mensalmente.
Nesse sentido, uma reclamação trabalhista que vise à reparação de créditos dos últimos cinco anos de trabalho não será capaz de alcançar os créditos instituídos, verbi gratia, por regulamento de empresa, ainda que em sua origem tais créditos tenham sido criados com finalidades mensais e duradouras de pagamento. Somente verbas instituídas legalmente, portanto, podem ser pleiteadas com base no qüinqüênio anterior ao momento da ação, pois, além de renovarem-se mês a mês, têm como origem instituidora um diploma legal.
A lógica aparente dessa criação infralegal que considera acima de tudo a livre iniciativa das partes "tem merecido críticas", no dizer ponderado de Mauricio Godinho [06], sendo que este trabalho se propõe a aqui lançá-las e discuti-las. Para tanto, será necessária uma análise sistêmica da questão, na qual seja observada a própria essência do direito laboral, o qual, como sabido, visa maximizar a proteção ao empregado, e isto pela condição hipossuficiente deste último perante o empregador.
Com efeito, o Direito do Trabalho é a parte da ciência jurídica que possui como objeto primordial a defesa do hipossuficiente, assim considerado a parte mais fraca na relação trabalhista. Por essa razão, nenhuma normatividade, seja ela legal ou contratual pode desconsiderar o sistema jurídico e os princípios que orientam a sua prática. Até mesmo as questões econômicas não possuem o condão de desfazer a missão precípua dessa justiça especializada, assim como ao capitalismo não é dada a prerrogativa de se sobrepor aos direitos consumeristas.
Todavia, a chamada flexibilização do direito do trabalho tem gerado sérias distorções na elaboração das normas trabalhistas, o que de certa forma, torna compreensível – mas não aceitável – a diferenciação prescricional trazida pela súmula 294 do TST.
Sobre o tema, esclarecedoras as lições de Arion Sayão Romita, para quem a legislação atual trabalhista padece de:
Inadequação dos instrumentos legislativos vigentes, imprestáveis às novas exigências de uma quadra econômica particularmente difícil, marcada pela recessão, pela ameaça constante do fechamento de empresas e conseqüente desemprego e pelo aviltamento do nível real dos salários, única fonte de subsistência do trabalhador e sua família [07].
Ao diferenciar a modalidade prescricional "em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não) [08]", a súmula 294 editada pelo TST parece inclinar-se à onda de reforma flexibilizante porque passa o Direito do Trabalho. Ora, diante das pressões econômicas e políticas, da idéia inversa de adequação do direito laboral ao capitalismo, dentre outras inúmeras questões ideológicas e quantitativas, as bases do Direito do Trabalho estão sendo ameaçadas, e isto com o apoio incondicional do órgão superior de sua Justiça, cujos posicionamentos expressados por algumas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais têm merecido profundas reflexões.
Sobre tais posicionamentos, Jorge Luiz Souto Maior adverte:
[...] O problema está em que muitas vezes se deixa de lado a relevante avaliação do conteúdo das Súmulas e OJs, não se efetivando o necessário confronto das decisões – padrões com os princípios jurídicos trabalhistas. O efeito disso é muito grave, pois que representa uma desconstrução silenciosa da estrutura jurídica trabalhista, abalando a própria razão de sua existência enquanto ramo específico do direito, cuja função é a conformação do modelo capitalista de produção sobre as bases da justiça social [...]. Dentro desse contexto, vários são os posicionamentos jurisprudenciais que merecem uma reavaliação crítica, como por exemplo: [...] As súmulas ns. [...] 294 [...] [09].
Fácil é concluir, portanto, que a súmula 294 do TST, criadora da prescrição total e parcial dos créditos trabalhistas com base nos diferentes títulos jurídicos, insere-se no mundo jurídico laboral legitimando, substancialmente, a onda de flexibilização das normas protetoras do direito do trabalho. Ora, tal afirmação não é infundada, tendo em vista que anterior ao atual entendimento, o órgão máxime da Justiça do Trabalho entendia que, "na lesão de direito que atinja prestações periódicas, de qualquer natureza, devidas ao empregado, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e não do direito do qual se origina [10]."
Perceba-se que inexistia qualquer referência à origem do direito lesado, se legal ou contratual, ao contrário, vigia o entendimento protetivo e mais favorável ao trabalhador de que, independentemente da natureza da prestação devida, a prescrição seria sempre parcial, contando-se o prazo prescricional a partir do vencimento de cada uma dessas prestações.
É interessante notar que essa interpretação mais favorável não acompanhou a tendência protetiva oferecida ao trabalhador pela Constituição Federal de 1988, a qual instituiu originariamente o direito de "ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato [11]."
Ao revés, a Resolução nº 4, de 1989, editada pelo TST, que introduziu o então enunciado 294 (atualmente súmula 294), imediatamente cuidou em regular a prescrição constitucional trabalhista, diferenciando a origem dos créditos resultantes dessa relação de trabalho, num movimento judiciário interpretativo contrário aos fins colimados pela Carta Magna de 1988. Entrementes, essa movimentação interpretativa e reguladora do TST tem demonstrado "a inadequação dos instrumentos legislativos vigentes [12]", incapazes de assegurar ao trabalhador a garantia de direitos outrora conquistados, e que, interpretados pelo "ativismo judiciário negativo [13]", contribuem cada vez mais para o abalo dos princípios trabalhistas, e para a flexibilização desse ramo do direito, o qual, nas palavras de Grijalbo Fernandes Coutinho e Hugo Cavalcanti de Melo Filho,
[...] tornou-se mais flexível, fruto da ação do legislador e da interpretação das normas jurídicas pelos seus operadores, especialmente por parte das cúpulas do Poder Judiciário. O discurso neoliberal propagou a idéia de que o Direito do Trabalho engessa as relações de trabalho e atrapalha o desenvolvimento da nação, discurso falacioso assimilado pelos mais diversos segmentos da sociedade brasileira, inclusive por juízes e tribunais do trabalho. Muitos foram as vozes que se levantaram contra o princípio basiliar do direito do trabalho – protetor do hipossuficiente – no sentido de que o referido mandamento faz parte de um mundo do trabalho já superado. Assim como a estatização, a matriz do Direito do Trabalho passou a figurar no rol das práticas ultrapassadas. A assimilação dessas idéias abriu o caminho para a precarização ainda mais selvagem das frágeis relações de trabalho no Brasil [14].
Com efeito, os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal de 1988 vêm sofrendo significativa relativização ante o ativismo judiciário do TST, sendo que a questão prescricional quanto aos créditos decorrentes da relação de trabalho, até então interpretada de modo a favorecer o trabalhador, não passou ileso a esse intenso movimento interpretativo, que nas palavras de Jorge Luiz Souto Maior, "assemelha-se aos regimes ditatoriais".
O autor esclarece a comparação algo radical nos seguintes termos:
O problema na estrutura do Judiciário tem proliferado uma idéia típica da ideologia dos governos ditatoriais, de impor, ainda que retoricamente, aos juízes de primeiro grau o respeito às posições adotadas pelas Cortes Superiores, e o que se observa, pesarosamente, é que muitos juízes acabam acatando a idéia, julgando em conformidade com o entendimento fixado em Súmulas e OJs, com ressalva do seu pensamento em sentido contrário [15][...].
No mesmo sentido, Ana Paula Tauceda Branco explica:
[...] a caracterização do ativismo judiciário negativo [...] é apresentada diante do quadro de intensa influência que as súmulas do TST exercem no espírito e na conduta dos indivíduos, da sociedade e dos profissionais do Direito, razão pela qual tais posturas interpretativas e aplicativas da norma jurídica voltadas à limitação e diminuição de direitos humanos, ou que denotem abuso do poder nas atividades jurisdicionais, são graves, são ilegítimas, em nada endossáveis pela lógica do neoconstitucionalismo, razão por que devem ser duramente corrigidas por meio da utilização dos devidos remédios jurídicos aos órgãos competentes. Aliás, é exatamente por conta da enorme influência que a jurisprudência sumulada do TST gera na práxis forense, acadêmica e jurisdicional do universo de aplicação do Direito Constitucional do Trabalho, como uma espécie de advertência repressora que sobrepaira indivíduos, entidades e profissionais do Direito, que o seu compromisso institucional de firmar posições na forma de súmulas há de ser totalmente vinculado ao seu dever de concretizar a Constituição – inclusive no sentido de vencer a sua resistência em ler os dispositivos legais à luz dos princípios constitucionais [16][...].
Apesar de a jurisprudência trabalhista não possuir natureza de fonte primária do direito, Mauricio Godinho explica que houve "um acolhimento expresso – ainda que parcial – da tese classificatória proposta pela vertente moderna" acerca da natureza jurídica da jurisprudência. Sobre essa teoria, e amparado em Henri de Page, o aludido autor esclarece:
A vertente moderna constrói sua concepção menos sobre uma abstração estritamente teórica em torno da natureza jurídica da jurisprudência do que sobre um exame sistemático da dinâmica jurídica concreta. A pesquisa científica dessa dinâmica conduziria, inevitavelmente, à percepção de que as interpretações dos tribunais acerca da ordem jurídica ganham iniludível identidade própria, emergindo como nítidos atos-regra incidentes sobre as situações futuras semelhantes. Nessa linha, as decisões singulares não seriam, de fato, fontes do Direito, por lhes faltar impessoalidade, abstração e generalidade. Contudo, as posições judiciais adotadas similar e reiteradamente pelos tribunais ganhariam autoridade de atos-regra no âmbito da ordem jurídica, por se afirmarem, válidos ad futurum – fontes normativas típicas, portanto [17].
Sobre a força normativa das súmulas e jurisprudências do TST, Mauricio Godinho esclarece:
No âmbito justrabalhista, o simples exame de certas súmulas de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho demonstra a clara qualidade de comando geral, impessoal e abstrato de que se revestem tais súmulas. Vejam-se, ilustrativamente, as seguintes súmulas: n. 291, estabelecendo uma indenização pela supressão de horas extras; n. 164, acolhendo o mandato tácito em processos trabalhistas; os de ns. 114 e 268, firmando ser inaplicável ao processo do trabalho a prescrição intercorrente e considerando interrompida a prescrição pela simples propositura da ação, ainda que extinto o processo sem julgamento do mérito (pelo chamado arquivamento). Essas diretrizes jurisprudenciais – e dezenas de outras –, embora não filiadas ao princípio estrito da reserva legal (se interpretado rigidamente esse princípio, é claro) têm inquestionável força jurídica (e jurígena) [18].
Seja qual for a natureza jurídica dos referidos instrumentos, o que se denota, atualmente, é a gravidade do ativismo judiciário do TST que, em relação a algumas súmulas e orientações jurisprudenciais insiste em interpretar os direitos trabalhistas constitucionalmente garantidos de maneira menos favorável à parte hipossuficiente. Tal postura, não somente tende a flexibilizar o Direito do Trabalho, como também, aprofundá-lo numa crise principiológica, em que as alterações contratuais lesivas ao trabalhador tornam-se insignificantes por conta dos interesses econômicos e capitalistas que a elas se sobrepõem. Sobre essa crise do Direito do Trabalho e da oposição entre Proteção X Capital, Murilo Carvalho Sansão Oliveira adverte:
O principal argumento utilizado para propor alterações no direito do trabalho é a redução de custos, que é considerada como imprescindível perante a concorrência global. Este discurso tem encontrado intenso respaldo nos países em desenvolvimento, nos quais, contrariamente, os trabalhadores ainda estão sujeitos à intensa exploração e baixa remuneração. No Brasil, é notória a alegação de que os encargos sociais impedem novas contratações, que o trabalho é extremamente oneroso, que a legislação brasileira é excessivamente benéfica. Porém, não se chega a esta conclusão quando se compara os gastos do trabalhador brasileiro com o de outros países. Ainda que considerado o custo paralelo do direito do trabalho, o custo de mão-de-obra no Brasil, mesmo integrado de todos os encargos sociais é baixíssimo, se comparado a outros países. Segundo informações de Arnaldo Süssekind, o custo da mão-de-obra no Brasil é igual a R$ 2,79, enquanto que esse mesmo custo no Japão é R$ 12,84; nos EUA de R$ 14,83; e na Alemanha, R$ 21,50. Relevante destacar, também, que o valor do salário mínimo no Brasil equivale a US$ 75,00, enquanto que em outros países o valor é bastante superior: Itália, US$ 500,00; Espanha US$ 600,00; França US$ 1.000,00; Holanda US$ 1.075,00; Dinamarca US$ 1.325,00 [19].
Percebe-se, em verdade, uma crescente pressão e prevalência do poderio econômico face aos princípios instituidores do Direito do Trabalho, e isto sob argumentos capitalistas, os quais, na maioria das vezes, visam apenas o lucro e à insuperável concentração de renda que se perpetua historicamente sobre os ombros e braços de homens e mulheres trabalhadores. Neste sentido, nem mesmo o Tribunal Superior do Trabalho tem escapado dos algozes dessa força desestruturante, a qual, silenciosa e mascaradamente, vem solapando a eficácia protetiva do Direito Laboral. Efetivamente, a redação conferida à súmula 294 pela Resolução n. 4/1989 – que cancelou a súmula 168 – flexibilizou a incidência da prescrição trabalhista constitucional sobre os créditos oriundos de preceitos não legais, restando analisar, doravante, até que ponto essa flexibilização ofende o princípio da norma mais favorável.