4. ASPECTOS DESTACADOS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Verificou-se no decorrer dos capítulos anteriores os aspectos teóricos e legais da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, salientando-se seu caráter protetivo às vítimas de atos lesivos, cuja conduta do agente privou-as de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, desde que demonstrado, em suma, que a oportunidade perdida era séria e provável de ocorrer.
E se assim for, conclui-se pela figura de um dano autônomo e especial, independentemente do resultado final - a chance perdida - passível de indenização, seguindo-se os ditames da corrente majoritária.
Pontuou-se, também, que a teoria em comento é pouco difundida no Brasil, cujas decisões a seu respeito são escassas, parecendo haver certa desconfiança por parte dos juristas brasileiros.
E por estas razões, entende-se que se faz necessário o confronto da teoria da perda de uma chance, numa visão teórica, com a prática dos tribunais pátrios, para o fim de se analisar a tímida introdução desta nova forma de responsabilização dentro do cenário jurídico brasileiro, procurando-se identificar, especialmente, o tratamento que vem sendo dispensado aquela.
Portanto, o capítulo que encerra este trabalho monográfico tem o intuito de verificar como a recente teoria de responsabilização civil vem sendo interpretada, citando-se e analisando-se determinados trechos dos acórdãos transcritos.
4.1. APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS E SUAS RESPECTIVAS TURMAS RECURSAIS
A teoria da perda de uma chance tem suas raízes na Europa, sobretudo na França, como já exposto no primeiro capítulo deste trabalho, alcançando todo cenário jurídico mundial a partir das decisões de seus tribunais.
No Brasil a nova teoria encontra sua primeira expressão na década de 90, em virtude de julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, expandindo-se gradativamente pelo território nacional. Entretanto, não se percebe significativa aceitação desta nova forma de reparação civil, ficando restrita a poucas decisões, nas quais, constata-se especial confusão quanto à natureza jurídica da chance perdida, que resulta ora na recusa de aceitação da teoria em comento e, em outras ocasiões, na utilização de critérios equivocados para a fixação de uma indenização, não atingindo o ideal de reparação integral dos danos.
Neste norte, alhures apresentar-se-á a listagem dos acórdãos emanados pelos tribunais brasileiros, em cuja pesquisa eletrônica, realizada até meados de maio do corrente ano, utilizando-se das expressões "perda de uma chance" e "perda da chance", procurou-se identificar o número exato de acórdãos que mencionam a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance em cada pretório brasileiro.
Consigna-se, todavia, que não se pode assegurar ter localizado 100% das decisões, admitindo-se eventual margem de erro do critério da pesquisa, além do não lançamento nos bancos de dados eletrônicos pesquisados.
Vê-se o quadro demonstrativo do resultado da pesquisa:
Quadro 1 – Quadro demonstrativo dos acórdãos que tratam da teoria da perda de uma chance exarados pelos tribunais brasileiros e por suas respectivas turmas recursais
TJ/Acre: Não houve localização
TJ/Alagoas: Não houve localização
TJ/Amapá: 01
TJ/Amazonas: Não houve localização
TJ/Bahia: 01
TJ/Ceará: Não houve localização
TJ/Distrito Federal: 02
TJ/Espírito Santo: 02
TJ/Goiás: 01
TJ/Maranhão: Não houve localização
TJ/Mato Grosso: 02
TJ/Mato Grosso do Sul: 01
TJ/Minas Gerais: 29
TJ/Pará: Não houve localização
TJ/Paraíba: Não houve localização
TJ/Paraná: 09
TJ/Pernambuco: Não houve localização
TJ/Piauí: Não houve localização
TJ/Rio de Janeiro: 29
TJ/Rio Grande do Sul: 147
TJ/Rondônia: Não houve localização
TJ/Roraima: Não houve localização
TJ/Santa Catarina: 05
TJ/São Paulo: 25
TJ/Sergipe: Não houve localização
TJ/Tocantins: Não houve localização
STJ: 04
Percebe-se que poucos tribunais brasileiros vêm analisando a teoria da perda de uma chance, destacando-se certa concentração de acórdãos nos estados do Rio Grande do Sul, Paraná, Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro. O Tribunal de Justiça Catarinense, por sua vez, possui poucas decisões que fazem menção a teoria em comento, assemelhando-se a outros pretórios.
Em outro vértice, não se identificou nenhuma decisão em alguns tribunais.
Tais números só vêm corroborar as menções feitas ao longo desta monografia, de que a responsabilização civil pela oportunidade perdida constitui-se tema de discussão e resistência de aplicação, provavelmente, pelas peculiaridades que lhe são inerentes, especialmente por falta de sua compreensão.
Salienta-se, ainda, que a esmagadora maioria dos acórdãos, cujos dados para pesquisa estão em anexo a este trabalho, refere-se a aplicação e reconhecimento da teoria da perda de uma chance de forma equivocada, isto do ponto de vista do posicionamento clássico, deixando de analisá-la sob o prisma de que a chance perdida é um dano autônomo e especial, cuja digressão já se fez anteriormente à conclusão.
No mesmo norte, pelo quadro acima, tem-se, a princípio, a partir dos critérios de pesquisa, a localização do total de 257 acórdãos em todo território brasileiro, com uma população de 186.405.000 de habitantes 125, de onde surgem, certamente, inúmeras situações enraizadas pela perda de uma chance, ora sem amparo judicial, ora sem submissão ao crivo do judiciário.
Mas o número de demandas, pelo que se conclui, é infinitamente menor que os fatos autorizadores, resultando, provavelmente, em vítimas desamparadas sofrendo os prejuízos de um ato lesivo de alguém que lhe tira a chance de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo.
E, sendo assim, buscar-se-á no exame às decisões já prolatadas no Brasil, por amostragem, destacar o entendimento conceitual da teoria e a natureza jurídica da perda da chance, bem como o critério de indenização fixada em favor da vítima.
4.2. O RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Utilizando-se do levantamento efetuado, nos moldes mencionados anteriormente, procurar-se-á nesse item analisar decisões proferidas pelos pretórios, valendo-se do critério de abrangência ou de relevância para a escolha de quais acórdãos que serão analisados, buscando situar a base teórica da perda de uma chance às relações humanas que ocasionem danos a outrem, na espécie oportunidade perdida passível de indenização e sua efetiva aplicação nos tribunais.
Esclarece-se se que não se efetuará análise de todas as decisões pesquisadas nesta monografia pela inviabilidade do alongamento do trabalho e pela repetitividade das razões dos julgados, cujo ementário completo dos acórdãos colhidos através da pesquisa jurisprudencial realizada em cada corte do nosso país, encontra-se no apêndice.
Isto posto, abaixo se relaciona, por amostragem, as decisões que serão analisadas, confrontando-as com os fundamentos teóricos.
4.2.1. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá
Do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá identificou-se um acórdão que cuida da teoria da perda de uma chance, exarado nos autos de Apelação Cível nº 848/2000, julgado em 13 de março de 2001.
PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. 1) Justifica-se a indenização por dano moral em face da Empresa Municipal de Urbanização que unilateralmente concedeu contrato de autorização, que visava a instalação de mensagens publicitárias nas vias de acesso ao Município. Situação agravada quando a autora já possuía compromisso com vários clientes e possivelmente iria auferir lucro razoável. 2) Apelo parcialmente provido. 126
O reclamo interposto tinha como objetivo reformar a sentença prolatada numa ação indenizatória, no qual pleiteava a parte autora/recorrente – F. DE A. MAIA ME Propaganda Visual da Amazônia e Fernando de Azevedo Maia - a concessão de uma indenização, haja vista que a ré/recorrida – URBAM Empresa Municipal de Urbanização de Macapá - teria lhe tirado a chance de obter lucros, posto que teria desautorizado a colocação de placas informativas, sob o argumento de que a autorização dada pela gestão anterior não tinha mais validade. Na sentença de primeiro grau foi fixada a indenização em R$ 9.860,00, correspondente aos investimentos feitos pelos autores, nada sendo pronunciado sobre abalo de crédito, lucro cessante, dano emergente, sendo julgado improcedente o pedido por danos morais. 127
Os senhores desembargadores deram provimento parcial ao recurso, votando da seguinte forma:
[...] Não posso, no entanto concordar com o afastamento do dano moral pois convenço-me de que são eles devidos.
A autorização oportunizou ao recorrente a possibilidade de conseguir um benefício econômico. Ensejava ela a exclusão da prestação de serviços exercida pelos recorrentes. Suas possibilidade haviam sido aumentadas no campo dos serviços e dos resultados financeiros.
[...].
Entendo, assim, que havendo sido tirada dos recorrentes a possibilidade de buscar resultados financeiros, amparo maior de todo projeto comercial, deverão ser eles indenizados por danos morais.
Que o projeto era viável, não há que se duvidar.
Em pouco tenho, mesmo antes de conseguir a autorização, talvez antevendo que a conseguiria, obtiveram a aquiescência de diversos patrocinadores e esse número poderia ser aumentado. É o revelado nos contratos mencionados e nos vistos nestes autos.
A possibilidade, portanto, espelha-se com avantajadas chances, afastando-se do campo que a colocaria como vaga ou duvidosa, ocasionando o dano eventual ou hipotético.
[...] Atendo-me a esse escólio, sustento que não tenho condições de afirmar qual seria a condição do autor se a chance tivesse se realizado. Mas posso supor que o projeto tinha todas as chances de ser vitorioso, tendo em vista que, mesmo antes de ser autorizado, vinha sendo executado [....]
O montante indenizatório não auferido com o afastamento da chance deveria ser pelo menos, satisfatório, se levarmos em conta que a autorização perduraria por quatro anos e as próprias placas seriam propaganda para novos contratos.
O que posso afirmar é que, não fosse afastadas as possibilidades, o projeto era viável e que os recorrentes possivelmente obteriam lucro razoável.
A própria indenização por danos morais, estribada na teoria da chance, afasta o dano emergente e o lucro cessante. [...]. 128 (grifo nosso).
Vê-se que toda exposição sobre os prejuízos sofridos pela empresa, diante da conduta da ré foi baseada na frustração, na perda da oportunidade de obter uma vantagem. A chance era séria e provável, satisfazendo os pressupostos para a sua admissibilidade. A responsabilidade civil restou configurada.
Entretanto, interessante se examinar a natureza jurídica atribuída a oportunidade ceifada.
Neste aspecto, analisando-se o caso em tela, pode-se reportar as correntes doutrinárias que estudam a natureza jurídica da quantificação da perda de uma chance, descritas no capítulo anterior, considerando-se a sua compreensão como espécie de dano.
Com efeito, a decisão em pauta corresponde ao entendimento de Antonio Jeová dos Santos, doutrinador destacado na decisão. Neste caminho, a chance perdida configura-se no próprio dano moral clássico, contribuindo para o reconhecimento do dano extrapatrimonial e, conseqüentemente, para a sua quantificação.
Evidentemente é respeitável o posicionamento adotado pela corte estadual do Amapá, entretanto, sob a ótica da perda de uma chance como dano autônomo e especial, vê-se na oportunidade perdida de obter uma vantagem o fundamento para indenização de uma nova espécie de prejuízo tanto na esfera patrimonial, quanto na extrapatrimonial.
4.2.2. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
Do tribunal catarinense cinco acórdãos mencionam a perda de uma chance (nº 88.066643-4, nº 1998.011895-6, nº 2000.023863-5, nº 2001.001134-0, nº 2005.039076-0), entretanto, quando a reconhecem, não fazem com observância aos posicionamentos predominantes da natureza jurídica de dano autônomo da oportunidade perdida, valendo-se de critério para fixação de indenização a vítima, na maioria das vezes, confundindo com lucro cessante.
É a hipótese do acórdão de nº 2005.039076-0, julgado em 20 de julho de 2006, tratando-se de recurso numa ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos oriundos de um acidente de trânsito.
Colhe-se:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS - ACIDENTE DE TRÂNSITO - NULIDADE DA SENTENÇA - FALTA DE INTIMAÇÃO SOBRE DOCUMENTOS JUNTADOS E DENUNCIAÇÃO À LIDE DA SEGURADORA - PRELIMINARES RECHAÇADAS - CONDUTOR QUE INVADE A CONTRAMÃO DE DIREÇÃO - CULPA EXCLUSIVA - BOLETIM DE OCORRÊNCIA CORROBORADO POR TESTEMUNHAS - INDENIZAÇÃO DEVIDA - DANO ESTÉTICO - LUCROS CESSANTES - ADEQUAÇÃO DO QUANTUM - CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
[...]
"Os julgados demonstram que, quando é estabelecida indenização por lucro cessante, em várias oportunidades a construção é feita sob hipóteses mais ou menos prováveis. Na verdade quando se concede lucro cessante, há um juízo de probabilidade, que desemboca na perda de chance ou de oportunidade" (Silvio de Salvo Venoza [sic]). 129 (grifo do autor).
O caso em tela tem origem num sinistro de trânsito, do qual, segundo o autor, devido a conduta do réu que perdeu o controle de seu veículo e obrigou terceira pessoa a projetar o seu automóvel para cima do demandante, resultou-lhe lesões sérias, inclusive impossibilitando-o de trabalhar durante oito meses.
Em primeiro grau, em síntese, os pedidos do autor foram julgados parcialmente procedentes: - R$ 15.000,00 de danos morais; - R$ 15.000,00 de danos estéticos; - R$ 15.940,88 de danos materiais; - R$ 2.900,00 mensalmente desde o acidente e R$ 1.933,33 durante quatro meses a título de pensão. 130
Restringindo-se esta explanação aos danos que se reportam a perda da chance, passa-se desde já, a demonstrar a decisão do nosso egrégio Tribunal.
Ao cuidar dos danos materiais na espécie lucro cessante o pretório aduziu que:
[...] Por fim, o apelante apresentou irresignação contra a condenação a lucros cessantes, sob a alegação de que a declaração do imposto de renda (fls. 98. a 100) do apelado não comprovava a procedência dos valores percebidos, não caracterizando que auferisse com o seu trabalho o valor descrito e também que os rendimentos de um profissional similar ao apelado eram muito inferiores aos pleiteados.
[...]. Além da declaração de renda, também se depreende do depoimento pessoal do apelado que esteve por oito meses sem poder laborar no seu ofício, o que é possível, vez que houve comprovação dos profissionais que o atenderam, que, além das fraturas no corpo, houve a perda de diversos dentes e a falta de visão no olho esquerdo, sendo indícios de que ele ficou no prazo descrito sem trabalhar.
Quanto ao valor determinado pelo Magistrado a quo ser, segundo o apelante, exorbitante, razão também não lhe assiste, pois os lucros cessantes são determinados sob probabilidades.
[...]. Ademais, o apelante não provou quais seriam os rendimentos de um profissional do gabarito do apelado, que seria uma maneira de contrapor o alegado e demonstrado. 131
Manifestamente, como já discutido no capítulo anterior, o dano material na espécie lucro cessante é semelhante ao dano pela perda da chance, vez que ambas trabalham com a probabilidade na ocorrência do lucro ou do dano final, mas não se confundem. E mais, enquanto aquele indeniza o resultado final que não se concretizou, este compensa o que proporcionalmente se perdeu com a oportunidade ceifada.
Todavia, ressalta-se que a indenização pela perda de uma chance deve ser arbitrada subsidiariamente aos lucros cessantes, isto é, quando estes não forem comprovados, a vítima não ficará desamparada, pois, restando caracterizado o dano decorrente da perda de uma chance, deverá ser fixada uma indenização eqüitativa e proporcional ao resultado final que poderia ter ocorrido caso não houvesse interrupção dos acontecimentos pela conduta lesiva.
Sendo assim, in casu, tem-se a ocorrência de lucros cessantes, entretanto, sob o ponto de vista desta monografia, a fundamentação está equivocada, vez que não se trata de oportunidade tolhida, mas de lucro que se deixou de ganhar.
4.2.3. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul
Com apenas um julgado, datado de 23 de janeiro de 2007, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, também trata da teoria da perda de uma chance:
A Apelação Cível de nº 2006.021657-7/0000-00 em discussão está ementada e comentada assim:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO – DESÍDIA PROFISSIONAL COMPROVADA – OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR O CLIENTE – RECURSO PROVISO.
Evidenciada a existência de negligência do advogado no manejo da ação que lhe foi confiada pela cliente, haverá a responsabilidade civil de indenizá-la. 132
Cuida-se de um recurso para ver modificada uma ação de indenização onde a autora buscava a condenação dos réus, seus causídicos em outra demanda, na qual estes deixaram de agir com cautela propiciando a ocorrência da prescrição do direito da autora. Naquela ação que a demandante requeria o recebimento de juros e correção monetária quanto ao atraso do pagamento dos salários recebidos dos meses de agosto de 1990 a fevereiro de 1991 a serem pagos pelo Estado de Mato Grosso do Sul. 133
O aspecto subjetivo que é pressuposto da responsabilidade civil está traduzido no trecho:
[...] Da análise dos autos, constata-se que os apelados agiram negligentemente quanto aos serviços prestados à apelante, incidindo na modalidade de culpa, visto que deixaram de impugnar a preliminar de prescrição argüida pelo Estado, o que acabou levando à extinção do processo em julgamento de mérito.
Tais fatos demonstram que realmente os apelados causaram prejuízos à defesa dos eventuais direitos da apelante, pois esta não poderá mais pleitear em juízo o valor dos juros dos salários pagos em atraso pelo Estado, uma vez que o direito àquela pretensão encontra-se fulminado pelo instituto da prescrição.[...]. 134
Por sua vez, a chance perdida está revelada, pois, segundo o pretório:
[...] Nota-se, também, que é pacificado nesta Corte de Justiça que o não-adimplemento da remuneração dos funcionários públicos até o 5º dia útil do mês subseqüente ao mês de referencia dá ensejo à procedência do pedido de correção monetária e juros de mora dos vencimentos pagos em atraso, demonstrando que o direito da apelante em receber correção monetária era claro e somente tornou-se impossível devido à prescrição.[...]. 135
Quanto à indenização não se pode destacar maiores detalhes, posto que ficou restrita ao arbitramento do valor de R$ 4.094,95 sem mencionar o critério para a aferição.
Sendo assim, por fim, vê-se que com sutileza o tribunal aceitou a reparação pela perda da chance, deixando de tecer maiores considerações e definições para a sua quantificação, contribuindo para a divulgação da teoria em comento, a fim de que os demais tribunais do país passem a considerar a possibilidade de indenização pela chance perdida.
4.2.4. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
Colhe-se do tribunal paranaense nove acórdãos que tratam da perda da chance, como anteriormente consignado no quadro demonstrativo, situação esta que demonstra a introdução da teoria da perda da chance nas decisões do pretório.
Destaca-se a Apelação Cível de nº 354.171-1, julgada em 24 de agosto de 2006, cuja natureza jurídica atribuída à perda da chance está em consonância com a corrente majoritária:
AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO - REMESSA DE OBJETOS MEDIANTE TRANSPORTE AÉREO PARA FINS DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DA CARGA E EXTRAVIO TEMPORÁRIO DE ALGUNS VOLUMES, QUE OCASIONARAM A IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME - SENTENÇA QUE JULGA PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA, CONDENANDO A RÉ AO PAGAMENTO DOS DANOS MATERIAIS EXPERIMENTADOS PELA AUTORA PARA PARTICIPAR DA LICITAÇÃO, BEM COMO, DOS LUCROS QUE ESTA DEIXOU DE AUFERIR.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1 - ASTRAL CIENTÍFICA COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA LABORATÓRIO LTDA - AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO CÍVEL - INCONFORMISMO COM RELAÇÃO AO INDEFERIMENTO DOS DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO POR PERDA DA CHANCE EM PARTICIPAR DA LICITAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA TRANSPORTADORA - INCIDÊNCIA DAS NORMAS DE DIREITO CONSUMEIRISTA - DISPENSADA A LIQUIDAÇÃO - PLEITO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DESACOLHIMENTO - VERBAS QUE FORAM FIXADAS EM ATENÇÃO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE REGEM A MATÉRIA E QUE REMUNERAM DE FORMA JUSTA OS CAUSÍDICOS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS (MAIORIA).
APELAÇÃO Nº 2 - BRADESCO SEGUROS S/A - PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADAS - UMA VEZ ANALISADAS AS MANIFESTAÇÕES DA PARTE, A EXEMPLO DOS SEUS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ENTENDE-SE QUE A ASSISTÊNCIA PLEITEADA FOI IMPLICITAMENTE DEFERIDA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM OFENSA AOS ARTIGOS 472 E 51, DO CPC - ALEGAÇÃO DE INCORRETA APLICAÇÃO DO ARTIGO 333, DO CPC - IMPROCEDÊCIA - DIANTE DA SUA REVELIA, EFETIVAMENTE CABIA À RÉ DESCONSTITUIR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUE RECAIU SOBRE OS FATOS ALEGADOS NA INICIAL - ARGÜIÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 131, DO CPC - DESACOLHIMENTO , EIS QUE, MESMO COM A REVELIA, O MAGISTRADO NÃO SE LIMITOU A ACATAR OS PLEITOS CONTIDOS NA EXORDIAL, FORMANDO SEU CONVENCIMENTO DE ACORDO COM OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS - ALEGAÇÃO DE QUE NÃO SERIA CABÍVEL A REPARAÇÃO DOS LUCROS QUE A AUTORA DEIXOU DE AUFERIR POR NÃO TER PARTICIPADO DA LICITAÇÃO - PROCEDÊNCIA, UMA VEZ QUE NÃO HÁ COMO SE AFIRMAR QUE A REQUERENTE SERIA VENCEDORA NO CERTAME - SENDO HIPOTÉTICOS E ABSTRATOS OS DANOS SOFRIDOS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM REPARAÇÃO DOS MESMOS - PEDIDO DE LIMITAÇÃO DA INDENIZAÇÃO AOS PARÂMETROS FIXADOS NO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA - DESACOLHIMENTO, VISTO QUE TAL DIPLOMA SOMENTE SE APLICA SUBSIDIARIAMENTE EM RELAÇÃO AO CÓDIGO CIVIL - RECURSO PROVIDO EM PARTE (UNANIMIDADE).
APELAÇÃO Nº 3 - VARIG LOGÍSTICA S/A - ALEGAÇÃO DE QUE O CONTRATO DE SEGURO FOI DEVIDAMENTE CUMPRIDO, NÃO HAVENDO, DESSA FORMA, QUE SE FALAR EM REPARAÇÃO DE DANOS - IMPROCEDÊNCIA - DOCUMENTOS JUNTADOS PELA RÉ REVEL QUE NÃO SÃO SUFICIENTES A AMPARAR A SUA TESE E NEM MESMO A DESCONSTITUIR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE SOBRE OS FATOS ALEGADOS NA INICIAL - ARGÜIÇÃO NO SENTIDO DE SER INCABÍVEL A REPARAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITOS - ACOLHIMENTO, NOS TERMOS DAS CONSIDERAÇÕES TECIDAS QUANDO DA ANÁLISE DA APELAÇÃO Nº 2 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (UNANIMIDADE). 136
In casu, tem-se o julgamento de uma ação de indenização na qual a autora busca a condenação da ré, vez que teve frustrada a chance de concorrer de uma licitação, pois os documentos enviados não chegaram a tempo no local destinatário – Estado do Pará -, sobretudo porque o seu preço era menor que o apresentado pela empresa vencedora. 137
A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance restou tratada da seguinte forma:
[...]Esclarecidos os presentes aspectos cumpre apreciar o artigo 186 do Código Civil5, pois a empresa Varig Logística S/A foi a causadora da perda da oportunidade da parte autora concorrer na licitação, configurando a presença da culpa, devido ao fato que os objetos que possuíam um valor patrimonial de serem apresentados. [...].
Denota-se que no presente feito a regra geral do artigo 186 Código Civil, vislumbra inclusive a hipótese da perda de uma real oportunidade de obtenção de certa vantagem. Observa-se que não se indeniza a vantagem de quem venceria a licitação, mas a perda real da oportunidade de participar, que é um fato comprovado, causador do prejuízo de não participar, pois foi causada pela transportadora área Varig Logística S/A.
C onsequentemente a indenização funda-se no direito comum, na esteira do artigo 186 do Código civil, destinada a reparar o dano material, decorrente da perda da chance de participar da licitação.[...]. 138
E a indenização pelo dano resultante:
[...] Na referida linha tenho em acolher parcialmente o agravo retido, no sentido de dispensar a liquidação de sentença, fixando em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigidos monetariamente e com juros de mora de um por cento ao mês, ambos a partir da publicação, o valor a título da perda da chance na referida licitação.’ [...]. 139 (grifo nosso).
A decisão em comento, pelo que se percebe, cuidou do dano sofrido pela vítima como espécie de um prejuízo material que tolheu a oportunidade de participar de uma licitação, ou seja, diante do caso concreto, foi feita uma análise correta da natureza jurídica da chance perdida, atribuindo-lhe a natureza de um dano autônomo, fixando-se a indenização de forma proporcional.
4.2.5. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro merece destaque o acórdão exarado na Apelação Cível de nº 2005.001.21336, com data de julgamento em 29 de novembro de 2005, cuja ementa é aquela que abaixo se transcreve:
RESPONSABILIDADE CIVIL/CONSUMERISTA. CLUBE. QUEDA DE SÓCIO. POÇA D’ÁGUA EM SALA DE REPOUSO. NEGLIGÊNCIA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONFIGURAÇÃO. A sócia-autora escorregou numa poça d’água que havia na sala de repouso, sofrendo uma queda, que lhe resultou em lesões nas costas, braços e pernas. Revela o fato, em suas circunstâncias, como causa determinante dos danos materiais e morais sofridos pela autora, a falta de segurança no local, visto que o piso da referida sala, não possuía qualquer revestimento de borracha, evidenciando negligência, a configurar defeito da prestação de serviço, por violação da norma do artigo 14, da lei nº 8.078/90. Impõe-se a indenização pela perda da chance e não pelos lucros cessantes, razão pela qual, à luz do princípio da razoabilidade, reduz-se a quantificação de R$ 9.000,00 para R$ 5.000,00. Afigura-se, também, exacerbada a reparação de danos morais, evidentes do próprio fato, no valor de R$ 13.000,00, que se reduz para R$ 5.000,00, na ótica dos princípios da razoabilidade, equidade e Justiça. PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO APELO E O DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO. 140 (grifo do autor).
Trata-se de Ação de Procedimento Ordinário ajuizada em desfavor de um clube, no qual a autora teria se machucado ao sair da sauna, indo para uma sala de repouso, escorregando numa poça d’água, ferindo costas, braços e pernas, sendo que demandado não teria tomado as precauções devidas. No primeiro grau, a sentença julgou procedente em parte o pedido inicial, condenando o requerido ao pagamento de R$ 13.000,00 a título de danos morais e R$ 9.000,00 a títulos de danos materiais na espécie lucros cessantes. A decisão desafiou recursos de ambas as partes.
Restou evidenciada a negligência do clube, não conferindo aos seus sócios a segurança necessária no local, sendo cabível a condenação.
No que diz respeito ao dano material oriundo da perda da chance, vislumbra-se aqui a mais perfeita adequação da teoria em comento, interpretando-a independentemente do lucro cessante que não restou comprovado.
É o que se colhe do corpo do decisum:
[...] Revela o fato, em suas circunstâncias, como causa determinante dos danos materiais e morais sofridos pela autora, a falta de segurança no local, visto que o piso da referida sala, não possuía qualquer revestimento de borracha, evidenciando negligência, a configurar defeito da prestação de serviço, por violação da norma do artigo 14, da lei nº 8.078/90.
Os documentos acostados de fls. 33/35, em consonância com o depoimento de fls. 209/210, não comprovam efetivos lucros cessantes, porquanto lhe competiam, ainda, fornecer pessoal, material e acompanhar a execução, servindo, como parâmetro, apenas para fixação da indenização pela perda da chance. [...]. 141
Neste aspecto, é possível se identificar o princípio da reparação integral dos danos, cujo objetivo é proteger as vítimas de atos lesivos. Vê-se que a corte carioca não reconheceu os lucros cessantes, vez que não comprovados, dano material este que indenizaria o que o ofendido deixou de lucrar. Entretanto, o dano material decorrente da perda de uma chance foi reconhecido, reduzindo-se o montante da reparação fixada, não deixando a vítima desamparada.
Pontua-se, aqui, a importância do pedido de indenização pela perda de uma chance, que embora seja formulado em caráter subsidiário aos lucros cessantes, previne que a não comprovação destes, por exemplo, levem à improcedência total sem que a vítima seja amparada.
Isto é: embora não reconhecidos os lucros cessantes, os quais são mais abrangentes, vez que correspondem ao resultado final, a vítima do dano foi reparada pela oportunidade perdida, fixando-se uma indenização proporcional.
E mais, ainda que não se conheça maiores detalhes dos critérios utilizados para alcançar o valor da indenização fixada, nota-se que o princípio da razoabilidade foi aplicado: "[...] Impõe-se, por isso, a indenização pela perda da chance e não pelos lucros cessantes, razão pela qual, à luz do princípio da razoabilidade, reduz-se a quantificação de R$ 9.000,00 para R$ 5.000,00. [...]." 142
Fixada no primeiro grau a indenização em R$ 9.000,00 ante o reconhecimento dos lucros cessantes, sendo este reformada em segundo grau, aquela foi minorada para R$ 5.000,00, pela perda da chance, não deixando a vítima sem reparação pelos danos causados, quando improcedentes os lucros cessantes.
4.2.6. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
A Apelação Cível de nº 174.962.4-0-00, relatada pelo Desembargador Enéas Costa Garcia, julgada em 18 de novembro de 2005, é um respeitável exemplo da responsabilidade civil pela perda de uma chance:
Indenização – Dano moral e material – Informações desabonadoras prestadas pela ex-empregadora – Violação da boa-fé objetiva e do dever pós-contratual de lealdade – Ato ilícito – Indenização devida.
Deve ser preservada, sob pena de tornar inócua a medida, a liberdade do patrão prestar informações sobre seus ex-empregados. Porém, cabe ao patrão agir com responsabilidade e cuidado ao prestar informações negativas, que devem ser objetivas, verdadeiras e fundadas, considerando o efeito devastador que a referência negativa acarreta a vida profissional do empregado.
Indenização – Dano moral – Sentença que atrela o valor da indenização a termo incerto (data do trânsito em julgado) – Inadmissibilidade – Recurso parcialmente provido.
Dano material – ‘Perda de uma chance’ – Informações desabonadoras de ex-patrão que decisivamente impedem o empregado de obter nova colocação – A chance perdida por conta do ato ilícito é indenizável, devendo o juiz arbitrar o valor da indenização, que não pode corresponder ao benefício patrimonial almejado – Recurso parcialmente provido. 143 (grifo do autor).
Cuida-se de ação indenizatória de dano moral e material, haja vista que a ré, ex-empregadora, estaria dando informações desabonadoras da conduta da autora, frustrando suas expectativas de firmar contrato de trabalho. O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, fixando indenização por dano moral.
O acórdão reconheceu a conduta ilícita da ré, vez que ao serem solicitadas informações da autora, o conceito fornecido tinha a definição de "ruim", justificando a fixação de indenização por danos morais.
A autora buscava, ainda, a condenação da ré devido a ocorrência de danos materiais. 144
O tribunal analisando o pleito trouxe à pauta a perda de uma chance, justificando-a com muita propriedade.
[...] O autor afirma que as informações desabonadoras foram a causa da sua rejeição nos processos de seleção para nova colocação.
E realmente a prova produzida demonstra o fato. Várias empresas informaram que as informações negativas tiveram grande influência, pesando decisivamente e obstruindo a contratação. O nexo causal é direto.
[...] se é fato inegável que a informação negativa pesou no malogro do processo seletivo, também não se pode afirmar com a certeza necessária que o autor seria contratado.
Há toda uma gama de variáveis que envolve um processo de seleção, razão pela qual não se pode afirmar com absoluta certeza que o autor seria contratado, ainda que as probabilidades fossem elevadas, conforme o teor das respostas fornecidas elas empresas.
A perda da chance caracteriza um dano. [...].
[...] Não fosse o ato ilícito a vítima estaria em condições de competir e, com grande probabilidade, auferir um resultado econômico proveitoso.
É evidente que há imensa dificuldade em quantificar o valor da chance perdida. Todavia dificuldade não significa impossibilidade. É uma questão de fato a ser resolvida no processo, por meio da prova. [...]. 145
Da mesma forma, do ponto de vista defendido neste trabalho, a decisão que se analisa apresenta os critérios norteadores da fixação da indenização pela perda de uma chance, que não pode ser igual ao resultado final, sendo fixado proporcionalmente.
Destaca-se:
[...] Por fim, naturalmente a indenização da chance perdida não pode corresponder ao valor do benefício final que a parte estaria disputando.
O autor encontrava-se na situação fática apta a concorrer aos cargos que postulou, havendo a perda da chance em razão da conduta da requerida.
Resta enfrentar o tema do valor da indenização.
Segundo o autor, o salário do cargo que buscava encontrava-se na faixa de R$ 4.000,00.
Considerando que está em pauta a indenização da ‘chance’ e não do lucro cessante, pois não era certa a contratação, entendo que referido valor deve ser tomado como base na proporção de 50%.
De outro lado, também não se pode determinar quanto tempo ao autor teria permanecido no emprego, etc.
Assim, considerando a indenização da ‘perda de uma chance’ envolve sempre uma análise hipotética e calcada num certo arbitramento judicial, entendo que deve ser computado um período de 12 meses como base de cálculo, multiplicando pelo valor de R$ 2.000,00 (50% do valor salário).
[...] Assim, a indenização do dano material (‘perda da chance’) é fixada em R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), com correção monetária desde a propositura da ação e juros de mora, à taxa legal, desde a citação.[...]. 146.
Isto é, na responsabilidade civil pela perda de uma chance, não se indeniza o resultado final, mas sim a oportunidade tolhida pelo ato lesivo de alguém, revelando a decisão com coerência ao usar o critério de proporcionalidade (50%), do dano efetivo que poderia ter resultado.
4.2.7. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
Do referido pretório o destaque é concedido ao acórdão exarado na Apelação Cível de nº 454.590-8, julgado em 19 de abril de 2005.
Colhe-se da ementa da decisão mencionada:
Ação de indenização - Eleição ao cargo de vereador - Duplicidade de candidatos com o mesmo nome e filiados ao mesmo partido político - Notícia da cassação da candidatura de um deles veiculada em rádio - Confusão entre os dois - Não-eleição por poucos votos do candidato que na verdade não teve sua candidatura cassada - Danos morais - Caracterização - Quantum indenizatório - Alegação de caracterização de danos materiais decorrentes da não-eleição - Perda da chance - Possibilidade de indenizar em virtude da perda da chance de ser eleito em virtude da conduta ilícita de outrem - Impossibilidade de ressarcimento pelos gastos da campanha, visto que patrocinada por doações de terceiros - Direito da vítima de receber os proventos referentes ao cargo que era candidata de forma proporcional à probabilidade de eleição.
[...] - Apesar de a eleição de uma pessoa não ser fato certo, ela pode buscar indenização pelos danos materiais que alega ter sofrido em razão da não-concretização deste fato, com fundamento na perda da chance de ser eleita em função da conduta ilícita de outrem.
- Só se é possível falar em indenização com fundamento na perda da chance se a parte apresenta elementos que demonstram, de forma objetiva, a grande probabilidade de ocorrência do evento, que não se concretizou apenas em razão da conduta ilícita praticada.
- O candidato só pode ser ressarcido pelos gastos da campanha se estes foram feitos com recursos próprios.
- O candidato que perdeu a chance de ser eleito tem direito ao recebimento dos proventos que deixou de perceber, mas de forma proporcional à probabilidade de sua eleição. 147
A apelação em comento traz como discussão um pedido de indenização, haja vista a frustração na eleição ao cargo de vereador, em razão de uma notícia equivocada. Os danos morais e a perda de uma chance restaram reconhecidos.
A perda de uma chance, objeto de estudo, restou assim revelada:
[...] Dos danos materiais.
Analisando a petição inicial da presente ação, observa-se que o recorrido entende que em razão da notícia veiculada, que impediu a sua eleição como vereador, as apelantes devem ser condenadas ao pagamento de todo o valor por ele despendido para patrocinar a sua campanha, bem como todo montante correspondente aos salários que iria perceber durante o mandato. Vê-se que o apelado entende que a sua eleição era fato certo, e que por isso foi prejudicado economicamente, visto que ficou impossibilitado de perceber os vencimentos.
São requisitos do dever de indenizar: a prática de um ato ilícito, a existência de um dano e o nexo causal entre ambos. Ausente qualquer desses requisitos, inviável se torna o acolhimento da pretensão indenizatória.
Quanto à prática da conduta ilícita por parte das apelantes e o nexo causal entre esta e o fato narrado nos autos, tenho que restaram caracterizados, conforme devidamente apreciado na oportunidade em que se julgou a questão referente aos danos morais. Assim, neste momento, o que se deve inquirir é a questão concernente aos danos materiais, o que a seguir será feito.
Na hipótese em comento, a primeira vista, poder-se-ia acreditar que não seria possível a condenação das apelantes ao pagamento da indenização por danos materiais, visto que, não sendo possível se ter certeza de que o apelado de fato seria eleito, não seria certo que receberia os proventos referentes ao cargo de vereador, e por isto não haveria razão para se falar em dano, o que impossibilitaria o acolhimento do pedido indenizatório. Também não se poderia falar em condenação das recorrentes ao pagamento do valor despendido pelo recorrido para patrocinar sua campanha pelo mesmo motivo retro mencionado.
Assim, de acordo com este pensamento, só se poderia condenar as apelantes ao pagamento da indenização na hipótese de, já tendo o apelado tomado posse no cargo de vereador, ele tivesse tido o seu mandado cassado em virtude da notícia veiculada, não lhe sendo mais possível perceber os salários; neste caso seria sim possível o pagamento da indenização, visto que o dano estaria caracterizado de forma certa e atual.
No entanto, a meu sentir, apesar de não ser possível ter absoluta certeza de que o recorrido seria eleito, e de que perceberia seus proventos mensais, tenho que o direito ao recebimento da indenização pelos danos materiais existe em razão de um terceiro gênero de indenização denominado perda da chance.
A perda da chance é terceira modalidade de indenização e, conforme leciona Sérgio Severo, visa possibilitar indenização de um dano causado quando a vítima vê frustrada, por ato de terceiro, uma expectativa séria e provável, no sentido de obter um benefício ou de evitar uma perda que a ameaça. (Os Danos Extrapatrimoniais, 1ª ed., Saraiva: São Paulo, 1996, pág. 11.).
[...]
Desta forma, a possibilidade de o apelado ser indenizado pelos gastos que teve com a sua candidatura, bem como pelos proventos que deixou de perceber, tem como fundamento a perda da chance de ele ser eleito, ou seja, a frustração da sua eleição em virtude da notícia veiculada pelas recorrentes. [...]. 148
A seriedade da chance perdida, bem como a probabilidade de sua ocorrência ao final se os acontecimentos decorrem normalmente restaram apresentadas:
[...] Fala-se que o recorrido não foi eleito em razão da notícia veiculada pelas apelantes em razão de dois motivos: conforme afirmado na petição inicial, a não-eleição do apelado ocorreu pela falta de apenas oito votos; as testemunhas informaram em seus depoimentos que elas e parte de seus familiares não votaram no recorrido apenas em razão do que foi noticiado pelas apelantes [...].
Ora, se bastavam apenas mais oito votos para que o recorrido fosse eleito, e tendo restado demonstrado que estes votos poderiam ser obtidos caso parte do eleitorado não tivesse ouvido a notícia veiculada pelas apelantes, resta claro que é objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que este fato só restou frustrado em razão da conduta ilícita das apelantes.
Conforme se verifica, de acordo com as provas que foram trazidas aos autos, é muito provável que o recorrido seria eleito vereador, e por esta razão torna-se possível o seu direito de ser indenizado. Claro que se a possibilidade fosse remota, esta circunstância, de fato, elidiria do direito retro mencionado, o que não é o caso, tendo em vista os elementos de prova trazidos aos autos. [...]. 149
A indenização da reparação atingiu os fins almejados, utilizando-se dos devidos critérios da perda de uma chance: a proporcionalidade e a probabilidade de ocorrência do resultado final.
[...] Assim, em virtude da perda da chance de ser eleito por culpa das apelantes, o recorrido pode ser indenizado pelos gastos da sua campanha, e pelos proventos que deixou de perceber. [...].
Quanto ao valor dos proventos que o apelado deixou de perceber, tenho que devem as recorridas serem condenadas não ao pagamento do valor correspondente a quatro anos de mandato, mas, sim, a uma parte deste valor.
Tenho que não é o caso de condenação ao pagamento de todo o valor reclamado na petição inicial, visto que, considerando que a indenização tem como fundamento a perda da chance do apelado de ter sido eleito, o valor dela deve equivaler à probabilidade da eleição deste, parecendo-me razoável 50%. [...].
Assim, no caso parece-me razoável considerar que o apelado tinha 50% de chance de ser eleito, de modo que devem as apelantes ser condenadas ao pagamento de 24 salários de vereador em favor do recorrido, equivalente a R$41.472,00 (quarenta e um mil quatrocentos e setenta e dois reais), valor este obtido mediante dado fornecido pelo apelado na petição inicial. [...]. 150
Desta feita, verifica-se, in casu, que a natureza jurídica da perda de uma chance foi devidamente reconhecida como dano material autônomo, ensejando uma indenização pautada pela probabilidade de futura obtenção de lucros, posicionamento adotado neste trabalho.
4.2.8.Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
Notou-se pelo quadro estatístico anteriormente destacado, que do estado sulista em comento emanam grande parte das decisões sobre a perda de uma chance – número de 147 - inclusive é de onde se colhe respeitável explanação sobre a espécie de responsabilização civil que se apresenta no presente trabalho.
Salienta-se a decisão proferida na Apelação Cível de nº 70001897719, de 09 de outubro de 2002:
responsabilidade civil. instituição bancária. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. COISA COMUM A DOIS PROPRIETÁRIOS. constituição da garantia sobre a totalidade do bem. consentimento do co-proprietário. simulação. indisponibilidade. frustração da expectativa de venda. perda de uma chance. reparação.
[...] A certeza quanto à existência do dano, presente ou futura, exigida como requisito de sua reparabilidade, não deve ser enfocada de forma absoluta, pois entre o dano certo, indenizável sempre, e o dano eventual, não ressarcível, situa-se a denominada ‘perda de chance’, assim entendida a frustração da expectativa séria de evitar uma perda ou obter um ganho. 151
Tem-se a hipótese de ação fraudulenta perpretada por instituição bancária, tendo como objeto alienação fiduciária de coisa comum, sem anuência do autor, frustrando-lhe a chance de vender o veículo. 152
A perda da chance restou reconhecida nos seguintes termos:
[...] A inexistência de prova da intenção de prejudicar revela-se, in casu, irrelevante, pois, como cediço, a responsabilidade civil não pressupõe dolo do agente, contentando-se com conduta culposa, em qualquer grau, etiologicamente relacionada com o dano.
A probabilidade de obtenção de frutos civis, mediante transformação de bem em dinheiro, se extrai das regras da experiência comum, ditadas pelo que ordinariamente acontece.
A alienação fiduciária frustra esta alternativa, na medida em que priva o alienante da propriedade, impedindo-o de transferir a terceiros o bem gravado, sob pena de incidir na prática de ato definido como crime (art. 1º, § 8º do Decreto-Lei nº 911 de 1º de outubro de 1969).
Aqui, pelas razões antes delineadas, o réu contribuiu para a existência do gravame, tanto que este suportou a ordem judicial de cancelamento da constrição, emanada da sentença, tornando-se solidariamente responsável, por incidência da regra do art. 1.518, parágrafo único do Código Civil.
A propriedade comum não impede a venda do quinhão pertencente ao autor, como quer a ré. Pelo contrário: a lei faculta, expressamente, "a cada condômino (...) alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la" (art. 623, inciso III, do Código Civil), salvo "se o outro consorte a quiser, tanto por tanto" (art. 1.139, caput, Código Civil), hipótese, na qual, o alienante obteria o mesmo retorno pecuniário.
A frustração desta probabilidade de lucro basta para gerar responsabilidade da ré.
A certeza quanto à existência do dano, presente ou futuro, não deve ser enfocada de forma absoluta como requisito de sua reparabilidade, pois entre o dano certo, indenizável sempre, e o dano eventual, não ressarcível, situa-se a denominada ‘perda de chance’. [...].
Sob esta ótica, o Banco que, com a sua conduta, ensejou a indisponibilidade do bem, inviabilizando a venda, deve responder pela perda dos frutos civis correspondentes à metade do valor do bem, que pertencia ao autor, calculados pelo período da existência do gravame, conforme pedido inicial. [...]. 153 (grifo nosso).
Primeiramente, restou justificado o reconhecimento da chance perdida, por se tratar de um dano certo, passível de indenização.
Nesta decisão foi dada a oportunidade perdida a natureza jurídica de dano moral, nada sendo apresentado sob a possibilidade de reconhecimento de uma nova espécie de dano, tampouco, foi analisada a possibilidade de prejuízo na esfera patrimonial.
4.2.9. Tribunal de Justiça do Distrito Federal
Através de pesquisa jurisprudencial realizada do Tribunal de Justiça do Distrito Federal identificou-se dois acórdãos que tratam da perda de uma chance, datados de 12 de dezembro de 2006 (Apelação Cível no Juizado Especial nº 2006.01.1.030134-2) e 24 de maio de 2006 (Apelação nº 2004.01.1.090484-7), os dois reconhecendo a aplicação da nova espécie de reparação civil.
Sendo assim, a fim de aliar a teoria à prática, por critério de abrangência do assunto – perda de uma chance – tratar-se-á com afinco da decisão prolatada na Apelação nº 2004.01.1.090484-7, a qual coaduna com o ponto de vista deste trabalho, tanto quanto à natureza jurídica da oportunidade tolhida indenizável, quanto à forma de reparação.
A Apelação Cível nº 2004.01.1.090484-7, julgada pela Segunda Turma Cível, sob o relatório do Desembargador Waldir Leôncio Júnior, tem a seguinte ementa e comentário:
DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO MOVIDA POR EX-CLIENTE CONTRA EX-ADVOGADOS. ALEGAÇÃO DE DESÍDIA (PERDA DE PRAZO RECURSAL). QUESTÃO EM ASCENDENTE ACEITAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA CONVERTIDA POSTERIORMENTE EM SÚMULA NO STJ. PERDA DE UMA CHANCE. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. DANO MATERIAL. Malgrado o debate em torno da doutrina da "perda de uma chance", de forte influência francesa, é devida a indenização em valor exatamente proporcional ao proveito econômico baldado, em ação anterior, pela incúria do advogado. Mormente no caso dos autos em que o direito vindicado, desde a época do ajuizamento da pretensão, já encontrava manifesta procedência jurisprudencial. Quanto à questão dos expurgos inflacionários, é sabido que inúmeros paradigmas jurisprudenciais, há muito, já sinalizam em uma única direção: o advento do verbete nº 289 da súmula da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, que prescreve: "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda." Com efeito, era praticamente certo o êxito daquela pretensão originária. Aqui, a probabilidade é quase plena, absoluta. Destarte, a autora merece, sim, indenização equivalente ao que, certamente, ganharia. Está correta a r. sentença. [...]. 154 (grifo do autor).
No caso a autora moveu ação por danos materiais e morais para ver os réus condenados ao pagamento de indenização, haja vista que estes, advogados, teriam sido negligentes na condução de um processo em que aquela buscava a cobrança do equivalente aos expurgos inflacionários sobre o saldo das contribuições que a demandante recebeu quando término do seu contrato de trabalho. Ocorre que o pedido da autora foi julgado improcedente. Os causídicos quedaram-se inertes, deixando transcorrer o prazo recursal sem que ajuizassem recurso, em que pese a matéria discutida já lograsse acolhimento pelas cortes superiores.
Em primeiro grau, foi julgada procedente em parte, condenando os advogados a indenização por danos materiais, negando o pedido por danos morais. 155
Vê-se que o caso cuida de perda do prazo, cuja diligência é exigida do profissional, porquanto a atividade que desenvolve é eminentemente dependente do cumprimento dos prazos judiciais.
A perda da chance está revelada na frustração da chance que sofreu a autora, posto que a perda do prazo recursal retirou da vítima a oportunidade de rever sentença que lhe foi desfavorável, cujo pleito era expressivamente acolhido nos pretórios.
O elemento subjetivo restou demonstrado, vez que com a omissão dos procuradores da autora em perder o prazo para recorrer da sentença que lhe foi desfavorável e daí resultou o dano. Não se pode dizer que o dano mencionado é o dano final, isto é, o que autora esperava receber com a ação de cobrança, mas sim, em se tratando de chance tolhida e não certeza, uma proporção do que receberia.
Colhe-se do corpo do acórdão:
[...] Reporto-me ao reconhecimento unânime de que merecia reparo a sentença prolatada nos autos daquele processo originário, embora não se a tenha hostilizado por meio do recurso cabível. É como dizer: todas as partes – os réus inclusive e principalmente – admitem que, por inércia ou desídia, aquela decisão transitou em julgado precocemente. Eles apenas divergem quanto ao responsável pela falha; quanto a quem se deveria imputar a omissão: aos advogados Maria Edith e Clovis, ou ao causídico Marcelo Pimentel.
Bem se observa, portanto, que o deslinde da questão prescinde de considerações mais detidas a respeito do ato – no caso, omissão – caracterizador do primeiro elemento da responsabilidade civil. Na espécie, ele é manifesto.
[...].
No caso, portanto, a inércia em recorrer de decisão definitiva, i. e., a perda do prazo recursal – que, ao aviso de Rui Stoco, representa "erro inescusável" (in Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 481) – satisfaz a exigência do nexo causal.[...]. 156 (grifo do autor).
Destaca-se que a chance perdida pela autora era séria e provável, conforme se nota do trecho que se transcreve:
[...] Ora bem, quanto à celebre questão dos expurgos inflacionários, é sabido que inúmeros paradigmas jurisprudenciais, há muito, já sinalizavam em uma única direção. E posso afirmá-lo com relativa autoridade, porquanto sempre divergi da jurisprudência dominante, cuja predominância, entretanto, jamais neguei. Logo, não fez senão chancelar esse fato o advento do verbete nº 289 da súmula da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, que prescreve:
‘A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda.’
Com efeito, era praticamente certo o êxito daquela pretensão originária. Aqui, a probabilidade é quase plena, absoluta.
E nem se argumente a pretensa inexistência de relação de contemporaneidade entre a Súmula nº 289 do STJ, publicada em 13-05-2004, e o julgamento do processo nº 45.483/96, nos idos do ano de 1997, a fim de se descaracterizar a certeza de que se revestia aquele pleito.
Ora bem, o advento ulterior do verbete sumular é denunciativo de que jurisprudência uníssona e caudalosa o precedeu. É como dizer: tão coeso e uniforme se apresentava o entendimento pretoriano a respeito, que se o resumiu em um breve e sumário epítome da lavra de um Tribunal Superior da República. [...].
Por isso, jamais se poderia negar que, na época em que soçobrou o pedido condenatório dos expurgos, os Tribunais já o deferiam fartamente. A súmula, a esse respeito, é sintomática.[...]. 157 (grifo do autor).
E em que pese não se tenha maiores detalhes da forma utilizada para fixação da indenização, o acórdão dá a entender que a proporcionalidade foi a essência para alcance do quantum.
[...] Nada obstante, filio-me àqueles que reputam devida a indenização em valor exatamente proporcional ao proveito econômico baldado, em ação anterior, pela incúria do advogado. Mormente no caso dos autos – e a Turma não divergirá –, em que o direito vindicado, desde a época do ajuizamento da pretensão, já encontrava manifesta procedência jurisprudencial.
[...].
Destarte, a autora merece, sim, indenização equivalente ao que, certamente, ganharia. Está correto e insigne juiz. É mister preservar esse capítulo da r. sentença.[...]. 158
Vê-se nesta decisão que a perda de uma chance foi tratada em consonância com os dizeres da corrente clássica, como dano material autônomo e especial, fixando-se a indenização na proporção do que a autora poderia ter recebido se a demanda inicial fosse provida, caso os advogados tivessem recorrido da sentença de improcedência.
Sendo assim, conclui-se que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal demonstrou coerência e posição adequada com respeito a perda de uma chance como espécie de dano autônomo.
4.2.10. Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo
Neste pretório, encontram-se poucas decisões, inclusive, sem a possibilidade de análise ao inteiro teor dos acórdãos, ficando, de certa forma, prejudicado um exame mais aprofundado.
Na medida do possível, pontua-se que, inicialmente, no Tribunal do Espírito Santo dois acórdãos foram identificados – Apelação Cível nº 013.03.002045-0 e Apelação nº 014.05.001348-2 – cujos dados disponíveis são citados:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - OCORRÊNCIA DO ACIDENTE - FATO INCONTROVERSO - PROVAS CONCLUSIVAS - CULPA DEMONSTRADA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NOS LUCROS CESSANTES E DESPESAS MÉDICAS - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS - INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO - APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA - DECISÃO UNÂNIME 1 - Não há controvérsia em relação a ocorrência do acidente e as provas demonstram a culpa do apelante em sua ocorrência, devendo por ele se responsabilizar. 2. - Os lucros cessantes são devidos, pois, embora desempregada, a vítima deve ser indenizada pela 'perda da chance', da oportunidade de trabalhar, durante os 120 dias que ficou impossibilitada, em decorrência do acidente. 3. - As despesas médicas não cobertas pelo SUS devem ser ressarcidas, devendo a apelante se responsabilizar por eventuais despesas médicas futuras. 4. - Atentando para os fins a que a indenização pelos danos morais se destina, entendo que o valor fixado se mostra excessivo devendo ser reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 5. - Consolidou-se o entendimento segundo o qual, nas indenizações por dano moral, o termo a quo para a incidência da atualização monetária é a data em que foi arbitrado seu valor. 6. - Apelação conhecida e parcialmente provida. 159 (grifo do autor).
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA- TEORIA DO RISCO - ACIDENTE NA LINHA FÉRREA - MORTE DA VÍTIMA - FILHO ÚNICO - MAIOR - DEFICIENTE AUDITIVO - CULPA CONCORRENTE - AUSÊNCIA DE OFENDÍCULOS E SINALIZAÇÃO PARA PEDESTRES - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - PERDA DE UMA CHANCE - DANOS MORAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Nexo de causalidade entre o dano e o ato omissivo da companhia caracterizado. Teoria do Risco.
2- Os fatos ainda demonstram a existência de culpa concorrente, elisiva da culpa exclusiva da vítima.
3- Deficiência auditiva da vítima não é suficiente para excluir a responsabilidade de manutenção de cercas, passarelas e sinalização adequada.
4- Filho único de família de baixa renda, em idade produtiva, presunção de dependência em relação ao filho. Dano material por lucros cessantes, pela perda de uma chance. Dano moral configurado.
5 - Honorários deve obedecer a condenação.
6- Recurso parcialmente provido. 160(grifo do autor).
Na primeira decisão de 07 de fevereiro de 2006, como de costume, a perda da chance é confundida com lucro cessante, utilizando-se aquela para fundamentar este, não é este o entendimento defendido nesta monografia, como anteriormente já mencionado.
No segundo caso, também confundindo lucro cessante e perda de uma chance, na data de 24 de março de 2006, o egrégio Tribunal proveu parcialmente o reclamo para condenar Companhia Vale do Rio Doce a indenização em virtude da morte de uma pessoa, respondendo objetivamente pelos danos causados.
4.2.11. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
Colhe-se do pretório do referido estado o acórdão de nº 50922, cuja ementa se transcreve:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A ÚLTIMA PERGUNTA FORMULADA À APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISÃO DO SBT – SHOW DO MILHÃO.
ARGUIÇÃO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRÊMIO (R$ 500.000,00), À TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO CRITÉRIO DA PROBABILIDADE DO ACERTO.
ARGUIÇÃO DE CARÊNCIA DE PRÊMIO PORQUE NÃO VERIFICADA A CONDIÇÃO SUSPENSIVA COM ARRIMO DO ART. 118, DO CÓDIGO CIVIL/ 1916, MATÉRIA NÃO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO.
CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZÃO DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS ÍNDIOS SOBRE O TERRITÓRIO BRASILEIRO.
EVIDENCIADA A MÁ FÉ DA APELANTE. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
REZA O ART. 231, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: SÃO RECONHECIDOS AOS ÍNDIOS SUA ORGANIZAÇÃO SOCIAL, COSTUMES, LÍNGUAS, CRENÇAS E TRADIÇÕES, E OS DIREITOS ORIGINÁRIOS SOBRE AS TERRAS QUE TRADICIONALMENTE OCUPAM, COMPETINDO À UNIÃO DEMARCÁ-LAS, PROTEGER E FAZER RESPEITAR TODOS OS SEUS BENS. 161 (grifo do autor).
A situação em comento é hipótese da frustração de obtenção de vantagem ocorrida em programa de televisão - Show do Milhão -, argüido inicialmente, no primeiro capítulo deste trabalho, sendo concedido indenização a título de lucros cessantes, cuja decisão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, a qual será analisada abaixo.
4.2.12. Superior Tribunal de Justiça
De posse dos dados coletados, evidencia-se que a Corte Superior vem dando os primeiros passos a fim de admitir a novel espécie de reparação civil que se expõe neste trabalho.
Melhor exemplifica esta posição pretoriana é o acórdão prolatado no Recurso Especial de nº 788.459, julgado em 08 de novembro de 2005, oriundo do Estado da Bahia, exatamente, a situação mencionada no item imediatamente acima, na qual buscava a autora uma indenização em virtude da ré ter lhe tirado a chance de ganhar um milhão de reais com a resposta final, eis que a pergunta não tinha nenhuma alternativa correta. Como visto, foi fixada em R$ 500.000,00 a indenização em favor da demandante.
A ementa e comentário do acórdão são os seguintes:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido. 162
E do corpo da referida decisão surge imperiosa a chance perdida passível de indenização, cuja fundamentação merece ser transcrita:
[...] Trago à colação parte do acórdão recorrido, verbis :
‘A pergunta a seguir transcrita, objeto de discussão no processo, é mais uma vez repetida, agora na petição de recurso: "A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?
Resposta: 1 - 22%
2 - 02%
3 - 04%
4 - 10% (resposta correta)’
Ora, como bem afirma a ilustre Juíza a quo na sentença recorrida "A pergunta, é óbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aos índios ."
Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta "irrespondível", afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque na Constituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos índios (...). (...)
Como bem salienta a Magistrada na decisão: "... a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa . E isso não se trata de uma "pegadinha", mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a "emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo." (fls. 53/54)
[...].
No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059. do Código Civil, o ven. acórdão, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao contrário da Enciclopédia Barsa, de onde foi extraída a indagação, a Constituição Federal, em seu art. 231, não indica qualquer percentual relativo às terras reservadas aos índios [...].
Nestas circunstâncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por não responder a indagação diante da inviabilidade lógica de uma resposta adequada, ou, na dicção da petição inicial, de ser a pergunta "irrespondível", não se pode negar, em consonância com as instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que deverá ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar. [...]. 163 (grifo do autor).
A seriedade da chance perdida, bem como a probabilidade da ocorrência do resultado final vantajoso à vítima estão estampadas:
[...] Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à ‘pergunta do milhão’.
Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais). Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. [...]. 164 (grifo do autor).
Os critérios para fixação da indenização pela perda da chance são aqueles defendidos pela corrente majoritária como adequados para o alcance do quantum justo:
[...] Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais). [...]. 165
A decisão em comento traduz a abertura para a introdução da perda de uma chance no âmbito jurídico, até mesmo porque é emanada de uma Corte Superior do nosso país, configurando-se em precedente e exemplo a ser observado pelo tribunal distrital e pelos pretórios estaduais.
Diante do exposto, observa-se, examinando a jurisprudência e a doutrina pátrias, que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance vem sendo alvo de debates.
Verifica-se, diante da existência de um pequeno número de decisões que tratam da teoria da responsabilidade pela perda de uma chance, que os tribunais brasileiros ainda demonstram resistência a aceitação da teoria em comento. E confrontando a base teórica e as decisões dos pretórios, percebe-se que a mesma é alvo de confusão, especialmente quanto à natureza jurídica da definição e da quantificação da chance perdida.
E esta confusão está bem representada pela utilização da perda de uma chance como fundamento dos lucros cessantes, como se vê na decisão exarada pela Corte catarinense.
Por outro lado, outros acórdãos reconheceram a chance perdida como um dano autônomo, como fez, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do recurso transcrito, em correspondência com o entendimento da corrente clássica.
Ressalva-se, todavia, que não obstante o escasso número de decisões que cuidam da perda de uma chance, estas representam um importante passo para a aceitação da referida teoria, representando a difusão pelos pretórios da espécie de responsabilização civil em comento, cuja essência das indenizações arbitradas nas decisões analisadas, nas quais a perda de uma chance restou devidamente reconhecida, corresponde à proteção resguardada pelo princípio da reparação integral dos danos.
Sendo assim, verifica-se que os estudos sobre a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance devem ser aprofundados, a fim de que as dúvidas sejam sanadas e as confusões existentes sejam esclarecidas, para que a perda de uma chance seja da melhor forma aplicada, observando-se as diferenciações entre as espécies de danos existentes, procurando-se amparar e indenizar a vítima de forma adequada. E, ainda, para que se possa ver expresso, futuramente, este novo dano na legislação brasileira, resguardando ampla proteção às vítimas de condutas lesivas.