A lei acima nominada, teve por objetivo disciplinar uma lacuna no direito pátrio relativamente à regulamentação das interceptações abusivas do fluxo de comunicações telefônicas (art.5º, XII da Constituição Federal de 1988).
Estatuindo norma fundamental e de caráter protetor da intimidade e privacidade dos indivíduos, o texto constitucional, todavia, na parte que se referia às "...comunicações telefônicas" para "para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", carecia da necessária regulamentação legal o que, então, possibilitou a ocorrência de inúmeros abusos contra o direito à privacidade do indivíduo com a utilização reiterada dos famosos grampos no sistema telefônico entre as pessoas.
Por outro lado, tal prática abusiva, de modo geral levada a efeito pelos aparelhos de investigação e, de certo modo, em algumas oportunidades com a chancela judicial - muitas vezes induzidas a erro pela autoridade investigante - trouxe inegáveis prejuízos à tranqüilidade das pessoas que de um momento para outro viram sua vida privada invadida sem qualquer critério legal ou disciplinador e cujo objetivo outro não era, senão, a espionagem da vida pessoal das pessoas.
Com o advento da novel lei, então, a hipótese de proibição da interceptação telefônica, constitucionalmente protegida como garantia absoluta à intimidade e privacidade do indivíduo, passa, agora, segundo a previsão legal, a sofrer a limitação imposta pela necessidade de investigação criminal pela polícia judiciária ou, na instrução criminal, desde que devidamente autorizada pelo juiz e desde que hajam indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2º, inc. I). (Grifamos).
Num primeiro momento, entretanto, é oportuno que se vislumbre o alcance da expressão "interceptação" utilizada no art. 1º, da lei em exame. Na verdade, a expressão não é utilizada aí no seu sentido literal de interromper, impedir, cortar, como assentam os dicionários existentes, mas sim, no sentido de escutar, apreender no todo ou em parte conversa, diálogo ou comunicação mantida entre pessoas, estando, no caso, autorizado.
Isso, ao nosso ver, quer dizer que, a disposição legal regulamentadora refere-se somente à interceptação do fluxo de comunicações telefônicas e não, por óbvio, a quebra do sigilo que envolve dados do sistema telemático e, indubitavelmente, de dados já existentes acerca de telefonemas já efetuados.
Por conseguinte, de forma alguma, parece-nos, será possível a quebra do sigilo telefônico na parte relativa à informações sobre chamadas telefônicas anteriormente efetuada e que constituem, sem sombra de dúvidas, dados telefônicos armazenados que estão, ainda, sob o manto protetor do art. 5º, do texto magno vigente.
Como já consagrado na hermenêutica jurídica, em tema de direito fundamental do indivíduo, a disposição nova que de algum modo o contraria ou restringe, tem alcance limitado e deve ser interpretada restritivamente. e, por isso mesmo, a permissão legal só deve abranger — verdadeiramente — a interceptação do fluxo de conversas mediante o meio telefônico e não, abranger o sistema de dados telefônicos existentes em nome de cada pessoa.
No que concerne ao sistema de "dados em sistemas de informática e telemática", do mesmo modo, o raciocínio jurídico é o mesmo daquele desenvolvido para às interceptações telefônicas.
Ora, à toda evidência, o que o permissivo constitucional permitia e a nova lei não observou ao regulamentar, eram as interceptações no que diz respeito às comunicações via exclusivamente telefônicas e não a quebra ou conhecimento de dados de outro sistema de comunicação como o é aquele relativo à informática e a telemática.
Em decorrência, entendemos que a regulamentação levada a efeito pela Lei nº 9296, de 24/07/96, deveria (porque, na verdade, não foi, infelizmente, o que ocorreu) se cingir a determinação de interceptação tão-somente para a hipótese de comunicação entre pessoas pela via telefônica.
Entretanto, não foi o que ocorreu.
Conforme reiterado entendimento de vasto segmento da doutrina pátria, o art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, estabelece dois tipos de vedações a saber: a)- uma de caráter absoluto e que se refere ao sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e o relativo a dados; e, b)- a de caráter relativo, referente às interceptações telefônicas na forma a que a lei dispuser.
Por outro lado, analisando o recente advento do diploma legal, preleciona a eminente Profa. ADA PELLEGRINI GRINOVER, verbis:
"Muda agora a situação, dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que com relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade é absoluta. A posição da Constituição não é a melhor, levando a conseqüência da impossibilidade de se legitimar, por lei, a apreensão da correspondência, dos dados e do conteúdo das comunicações telegráficas, mesmo em casos de particular gravidade. Mas é o que dela resulta, retirando a eficácia de dispositivos como o art. 240, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal" ("As Nulidades no Processo Penal, 4a., ed., Malheiros, p.154)
No mesmo sentido, é o escólio do Profº, JOSÉ AFONSO DA SILVA, verbis:
"abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição ordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos". ("Curso de Direito Constitucional Positivo", 7a. ed., São Paulo, Ed. RT, 1991, págs.377-78)
Ora, tendo a lei em comento, através do parágrafo único do art. 1º estendido as interceptações às "comunicações em sistemas de informática e telemática", feriu frontalmente a disposição constitucional relativa ao sigilo e proteção de dados obtidos através da telemática a cuja quebra daquele é vedada.
E por telemática, é oportuna a observação do eminente advogado JOSÉ HENRIQUE BARBOSA MOREIRA LIMA NETO, gerente Jurídico da Infogrames Entertainment Ltda., em excelente artigo "Da inviolabilidade de dados: inconstitucionalidade da Lei nº 9.296/96", publicado no Boletim TEIA JURÍDICA, em 27/10/96, divulgado pela Internet, nestes termos:
"...visto que as comunicações de telemática se perfazem através da transferência de dados e estes são invioláveis por determinação expressa da Constituição".
E ainda, o mesmo articulista, assinala:
"Toda e qualquer prova obtida através da violação de comunicações em sistemas de informática ou telemática, onde existe o tráfego de dados de computador, deve ser considerada prova ilícita".
E, ainda, o eminente constitucionalista pátrio MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ao se referir ao "sigilo de dados" acentua que:
"o direito anterior não fazia referência a essa hipótese. Ela veio a ser prevista, sem dúvida, em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são dados informáticos (ver inc. XII e LXXII)." ("Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 1, pág. 38, Saraiva, 1990).
Por conseguinte, estando protegido constitucionalmente o sigilo de dados telemáticos de forma absoluta, bem como os relativo a dados do sistema telefônico, o rompimento - ainda que por determinação judicial -, afronta direito líquido e certo do indiciado ou acusado porque a violação daqueles coloca a descoberto o conteúdo de informações de cunho pessoal que podem estar armazenados sob a forma de dados informáticos.
Assim, tendo o indiciado ou acusado conhecimento da intenção policial ou do Ministério Público em devassar dados constantes em sistemas de informática ou telemática ou, quebra de sigilo de dados telefônicos armazenados, de ofício por parte do juiz, poderá ingressar com o mandamus perante o Tribunal de Justiça para que o ato - determinação para a interceptação de dados -, seja cancelado. Se todavia, o ato já tiver sido praticado com a interceptação já concluída, o pedido a ser objeto do mandamus será no sentido de ser impedida a sua utilização no curso do processo a que se destina por constituir-se em prova ilícita e, portanto, contrária ao direito. Por último, quanto à admissibilidade do remédio heróico para o exame do direito violado da parte em decorrência da utilização da mencionada lei no que pertine à quebra do sigilo protegido constitucionalmente, o Colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Habeas Corpus impetrado pelo ex-funcionário público da Prefeitura de São Paulo, Pedro Neiva, face pedido formulado pela CPI dos Precatórios em tramitação no Senado Federal que objetivada a quebra do sigilo de dados telefônicos (e não interceptação de comunicações telefônicas), deixou claro por maioria dos seus membros (sete votos a quatro) que o "instrumento adequado para preservar direitos eventualmente violados" era o Mandado de Segurança e não o Habeas Corpus, determinando o arquivamento desse último.