4 A "transcendência" e os "reflexos gerais" do recurso de revista
A fim de entender o surgimento da repercussão geral, não se pode deixar de anotar alguns aspectos do recurso de revista do Tribunal Superior do Trabalho.
A Constituição Federal de 1988, embora tenha estabelecido as causas de competência absoluta da Justiça do Trabalho (art. 114), delegou à lei federal ordinária a distribuição de dessa competência entre os diversos órgãos jurisdicionais dessa Justiça especializada (art. 113).
O Tribunal Superior do Trabalho, assim como os demais Tribunais Superiores (embora haja casos em que sejam cabíveis recursos ordinários) são dotados de competência recursal de caráter extraordinário, excepcional, mediante a qual não há reexame de prova. Isso se deve ao fato de que na instância extraordinária se visa à proteção e à integridade do direito objetivo [45], bem como à uniformidade de sua interpretação, de modo que seus reflexos fazem-se, apenas mediatamente, sobre o caso sub judice.
O recurso "excepcional" cabível dos Tribunais Regionais do Trabalho para o Tribunal Superior do Trabalho é o recurso de revista. No intuito de desafogar este Tribunal Superior, o Presidente da República editou, em 04/09/2001, a Medida Provisória n.º 2.226, que ainda hoje, continua vigorando em razão do art. 2° da Emenda Constitucional n.º 32/2001 [46]. Essa Medida Provisória acrescentou o art. 896-A à Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. (grifos do autor)
Foi criado um requisito distinto do que era utilizado para a verificação da relevância da questão federal: a transcendência que a causa oferece. Esse novo requisito, como se verá adiante, foi utilizado para a caracterização da repercussão geral da questão constitucional a ser discutida no recurso extraordinário.
Segundo FERREIRA [47], transcendência é a qualidade ou estado de transcendente. Transcendente, por sua vez, é aquilo que transcende o sujeito para algo fora dele. Transcender, por fim, é passar além de, ultrapassar.
Destarte, para que o Tribunal Superior do Trabalho conheça do recurso de revista deve, previamente, verificar se a causa que está sendo posta em discussão pode projetar reflexos gerais, quer de natureza econômica, quer de natureza política, quer de natureza social, quer de natureza jurídica, para além daquele caso especificamente discutido. Noutras palavras, deve se verificar se o que está sendo decidido no caso sub judice ultrapassará os interesses subjetivos das partes.
No entanto, como aponta DANTAS [48], não foi esse o significado conferido por alguns à expressão "transcendência", que lhe atribuíram o significado de algo muito relevante, de extrema importância [49].
Um aspecto que distingue a transcendência no recurso de revista da extinta arguição de relevância é a necessidade de apreciação em sessão pública e de fundamentação da decisão. Isso está contido no art. 2° da Medida Provisória n.º 2.226/2001, que fez expressa ressalva à necessidade de se assegurar a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão:
Art. 2º O Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão. (grifos do autor)
A menção à necessidade de se conferir publicidade à sessão, bem como da fundamentação da decisão, teve por objetivo evitar que se associasse o requisito da transcendência a alguns aspectos estigmatizados da arguição de relevância. Mesmo que a norma silenciasse, a publicidade da sessão e a fundamentação da decisão decorreriam diretamente da Constituição Federal de 1988, notadamente do art. 93, IX.
Consoante salienta DANTAS [50], a garantia da "apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão já está prevista nos princípios constitucionais do processo".
Resta anotar, todavia, que o critério da transcendência no recurso de revista nunca foi regulamentado e aplicado pelo Tribunal Superior do Trabalho. Isso se deve ao fato de a Medida Provisória n.º 2.226/2001 ter sido objeto de críticas de vários setores da doutrina e da ADIn n.º 2.527-9, ainda pendente de julgamento. É certo que o referido Tribunal preferiu não arriscar, optando por não lançar mão, até o momento, do critério da transcendência. [51]
5 A repercussão geral: semelhanças e dessemelhanças
Resta, então, analisar algumas características da repercussão geral, traçando as semelhanças e as dessemelhanças com o writ of certiorari e a arguição de relevância.
5.1 Natureza jurídica
Alguns têm indicado que a repercussão geral da questão constitucional é uma hipótese de cabimento do recurso extraordinário [52], o que deve ser afastado. Se realmente se tratasse de nova hipótese de cabimento, as causas que não estivessem arroladas no art. 102, III da Carta Magna poderiam ser objeto de recurso extraordinário sob a argumentação de serem dotadas de repercussão geral. Nessa hipótese, estar-se-ia muito próximo à arguição de relevância na regulamentação da Emenda Regimental n.º 2/85 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Vale ressaltar, ainda, que a repercussão geral da questão constitucional não pode ser considerada como uma nova espécie recursal ou um novo meio de impugnação a decisões judiciais, cuja atuação seja paralela à do recurso extraordinário. Se assim o fosse, seria um instituto equivalente ao writ of certiorari norte-americano, meio de impugnação autônomo cujas características já foram demonstradas neste estudo.
Em verdade, a despeito de a repercussão geral da questão constitucional do recurso extraordinário ter suas origens no writ of certiorari, com ele não se confunde. Para facilitar essa explanação final, deve-se destacar que o recurso extraordinário brasileiro, surgido com a primeira Constituição da República em 1891, teve sua inspiração no writ of error norte-americano, e, basicamente, tinha por objetivo sanar eventual error in iudicando ou error in procedendo [53].
O legislador brasileiro, ao instituir o requisito de admissibilidade da repercussão geral, acabou por mesclar os dois institutos norte-americanos: o writ of error e o writ of certiorari, conferindo àquele (writ of error, inspirador do recurso extraordinário) a discricionariedade de conhecimento que subjaz a este (writ of certiorari).
A necessidade de demonstração da repercussão geral da questão constitucional deve ser entendida como mais um requisito de admissibilidade recursal do recurso extraordinário. Não se trata de uma hipótese de cabimento (como a arguição de relevância), nem de um meio de impugnação autônomo (como o writ of certiorari), mas de um requisito de admissibilidade recursal específico.
Assim, por ser o recurso extraordinário o que se chama de recurso de fundamentação vinculada [54], atualmente o recorrente, além de fundamentar o cabimento de seu recurso em uma das hipóteses do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, terá de demonstrar, concomitantemente, o preenchimento desse novo requisito [55].
5.2 Aspecto formal e aspecto material
A maneira através da qual a repercussão geral veio disciplinada na lei e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal permite se possa apreender tal requisito sob um duplo aspecto [56]: um formal e outro material.
Sob o aspecto formal (art. 543-A, §2° do CPC e art. 327, caput, do RISTF), a repercussão geral deve vir demonstrada, destacadamente, em "preliminar formal e fundamentada" do recurso:
CPC. Art. 543-A. §2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
RISTF. Art. 327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão. (grifos do autor)
Por outro lado, o aspecto material ou substancial (art. 543-A, §1° do CPC e art. 322, parágrafo único do RISTF) da repercussão geral consiste no fato de, efetivamente, existir no caso sub judice questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes:
CPC. Art. 543-A. §1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
RISTF. Art. 322. Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. (grifos do autor)
É oportuno dizer que o Regimento Interno foi mais técnico ao afirmar que as questões relevantes devem ultrapassar os interesses subjetivos das partes, e não os interesses subjetivos da causa, como descrito na Lei.
Feita tal distinção, pode-se utilizar a classificação feita por MOREIRA [57] dos requisitos de admissibilidade recursais em intrínsecos e extrínsecos para enquadrar a repercussão geral sob os aspectos formal e material, em um ou em outro.
Os requisitos intrínsecos referem-se à própria existência do poder de recorrer e compreendem o cabimento, a legitimação, o interesse recursal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Já os extrínsecos, relacionam-se ao modo de exercer o poder de recorrer, compreendendo a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.
Não restam dúvidas, portanto, de que a repercussão geral sob o aspecto formal se enquadra na categoria dos requisitos recursais extrínsecos [58], ao passo que a repercussão geral sob o aspecto material se enquadra na dos requisitos recursais intrínsecos. Ademais, como ambos têm de estar presentes para ensejar o conhecimento do recurso extraordinário, podem ainda ser classificados como requisitos recursais positivos.
Pois bem, esse duplo aspecto, formal e material, também existe no writ of certiorari e na arguição de relevância. Como o aspecto material, por sua própria definição, não desperta maiores problemas, passa-se a analisar o outro.
Quanto ao aspecto formal, o Regimento Interno da Suprema Corte (U.S.S.C. Rules) dedica a Regra n.º 14 ao conteúdo da petição do writ of certiorari. A título de exemplo observe-se o art. 14, item 1, alínea "a":
Rule 14. Content of a Petition for a Writ of Certiorari
1. A petition for a writ of certiorari shall contain, in the order indicated:
(a) The questions presented for review, expressed concisely in relation to the circumstances of the case, without unnecessary detail. The questions should be short and should not be argumentative or repetitive. If the petitioner or respondent is under a death sentence that may be affected by the disposition of the petition, the notation "capital case" shall precede the questions presented. The questions shall be set out on the first page following the cover, and no other information may appear on that page. The statement of any question presented is deemed to comprise every subsidiary question fairly included therein. Only the questions set out in the petition, or fairly included therein, will be considered by the Court. [59](grifos do autor)
Em razão desse dispositivo, vários requisitos formais devem ser observados na petição do writ of certiorari, inclusive a formulação de questões na primeira página, representando concisamente as circunstâncias do caso, a fim de possibilitar à Suprema Corte a consideração da relevância.
Por sua vez, as disposições das Emendas Regimentais n.º 3/1975 e n.º 2/1985, acerca da arguição de relevância, também tratam do aspecto formal:
RISTF. Redação conferida pela E.R. n.º 3/75.
Art. 308. §4º. A arguição de relevância da questão federal processar-se-á por instrumento, da seguinte forma:
I – na petição de recurso extraordinário, (arts. 304 e 305), o recorrente deduzirá, sucinta mas fundamentadamente, em capítulo específico e destacado, a demonstração da relevância da questão suscitada, pedirá a formação do instrumento e indicará, além das enumeradas no inciso seguinte, outras peças essenciais cuja reprodução deva integrá-lo; (grifos do autor)
RISTF. Redação conferida pela E.R. n.º 2/85.
Art. 328. A arguição de relevância da questão federal será feita em capítulo destacado na petição de recurso extraordinário, onde o recorrente indicará, para o caso de ser necessária a formação de instrumento, as peças que entenda devam integrá-lo, mencionando obrigatoriamente a sentença de primeiro grau, o acórdão recorrido, a própria petição de recurso extraordinário e o despacho resultante do exame de admissibilidade. (grifos do autor)
Conclui-se, pois, pela estreita semelhança entre a repercussão geral, o writ of certiorari e a arguição de relevância quanto à existência do duplo aspecto, formal e material, demonstrado no presente tópico.
5.3 Presunção relativa (iuris tantum) de existência
Na extinta arguição de relevância, para que a arguição viesse a ser acolhida fazia-se necessária a manifestação positiva de ao menos quatro dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, o eventual silêncio dos membros do Tribunal era interpretado como inexistência da relevância da questão federal.
O mesmo ocorre com a chamada "regra dos quatro" do writ of certiorari: se, e somente se, pelo menos quatro juízes se manifestarem pela existência da relevância é que o recurso poderá ser conhecido. Caso não haja essa manifestação, a relevância presume-se inexistente.
Na repercussão geral ocorre o oposto: os Ministros não votam para conhecer do recurso, mas votam para que o recurso não seja conhecido. Apenas se dois terços dos Ministros, o que equivale a oito Ministros, manifestarem-se negativamente quanto à existência da repercussão geral é que o recurso extraordinário poderá deixar de ser conhecido.
CF 1988. Redação conferida pela E.C. n.º 45/04.
Art. 102. § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (grifos do autor)
Destarte, diferentemente do que ocorre com o writ of certiorari e do que ocorria com a arguição de relevância, a repercussão geral presume-se existente, apenas podendo ser elidida por meio da manifestação de, no mínimo, dois terços dos membros do Pretório Excelso. A Constituição instituiu verdadeira presunção relativa, iuris tantum, em favor da existência da repercussão geral.
Isso foi bastante salutar vez que tornou obrigatória a análise pelos Ministros, ainda que superficial, evitando que questões que possam trazer grande repercussão para interesse público passem desapercebidas [60].
Segundo a disciplina estabelecida no Regimento Interno, após a manifestação do Relator, os demais Ministros terão de se manifestar sobre a repercussão geral no prazo de 20 (vinte) dias, cujo decurso sem a manifestação negativa de pelo menos oito Ministros implica a respectiva existência, corroborando a presunção iuris tantum:
RISTF. Redação conferida pela E.R. n.º 21/07.
Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão de repercussão geral.
§1º Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para a recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral. (grifos do autor)
5.4 A publicidade do julgamento e o Plenário Virtual
As sessões de "Conselho" para discussão da relevância da arguição de relevância e do wirt of certiorari, conquanto secretas, eram realizadas presencialmente.
Embora a Constituição Federal de 1988 determine que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário sejam públicos, e fundamentadas suas decisões, sob pena de nulidade (art. 93, IX), o procedimento adotado pelo Regimento Interno, para apreciação da existência de repercussão geral, não prevê a existência de uma sessão presencial de julgamento.
Com efeito, adequando-se às necessidades da demanda e ao moderno processo eletrônico, o Regimento Interno disciplinou um procedimento virtual de aferição de repercussão geral, por meio eletrônico:
RISTF. Redação conferida pela E.R. n.º 21/07.
Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o Relator submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.
Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão de repercussão geral.
§1º Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para a recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral. (grifos do autor)
A despeito de não haver sessão presencial de julgamento, a publicidade está garantida já que o relator é obrigado a juntar cópia de sua manifestação e dos demais Ministros aos autos afetados ao Plenário Virtual, cuja votação é possível acompanhar no sítio eletrônico [61], em tempo real, independentemente de prévio cadastro.
Há de se ressaltar que segundo o art. 323, caput, do Regimento Interno, a análise sobre a repercussão geral da questão constitucional será submetida aos "demais Ministros" de uma só vez. A expressão "demais Ministros" utilizada pelo regimento interno autoriza a conclusão de que a análise da repercussão geral será submetida a todos os Ministros do Tribunal [62], e não apenas aos da respectiva Turma.
Esse procedimento acabou por esvaziar o art. 543-A, §4º do CPC, segundo o qual: "se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário".
Sobre o delicado tema das votações realizadas eletronicamente, DELGADO [63] teve a chance de tecer importantes considerações críticas, como segue:
"[...] Tudo isso pode estar integralmente previsto no regimento interno, mas é esdrúxulo e absurdo. Porque macula a idéia essencial do que é um julgamento colegiado e uma sessão de julgamento num tribunal. Que não é mera coleta de votos isolados. Se assim o fora, não precisaria haver reunião. Bastaria depositar os votos individuais, isoladamente, num lugar determinado, ou enviá-los por e-mail, para que o relator os cotejasse e os somasse, e a decisão, supostamente "coletiva", estaria tomada. Reunião de tribunal, ou sessão de julgamento, deve supor o confronto, ao vivo, de opiniões e votos eventualmente divergentes, com a óbvia possibilidade de, dadas as argumentações supervenientes, alguém que já votou vir a refazer o voto, ou então contraargumentações, fomuladas por ministros que já votaram, chegarem a modificar votos novos.
[...]
Sessão coletiva de julgamento só tem sentido numa dinâmica dialética, em que pontos de vista diferentes sejam apresentados e cotejados, de tal sorte que cada membro do colegiado possa, no tribunal superior de sua consciência, reavaliar votos e posições anteriormente enunciados e, se sinceramente convencido, mudar de entendimento. Se não, é reunião de ectoplasmas e de fantasmas. Não é tribunal, muito menos Superior." (grifos do autor)
Por fim, quanto à publicidade, não do julgamento da existência de repercussão geral, mas do efetivo resultado, o art. 543-A, §7º do CPC e o art. 329 do Regimento Interno determinam sua publicação no diário oficial e em repertório eletrônico:
CPC. Art. 543-A. § 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.
RISTF. Art. 329. A Presidência do Tribunal promoverá ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito.
5.5 Fundamentação do juízo de repercussão geral
Já se expôs que o juízo que aprecia a existência ou não de relevância na arguição de relevância e no writ of certiorari não necessita de motivação. Entretanto, o mesmo não pode ser dito quanto à apreciação da repercussão geral em razão do que dispõe o art. 93, IX da Constituição Federal de 1988, na redação conferida pela Emenda Constitucional n.º 45/2004:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (grifos do autor)
Há de se anotar que, embora o art. 93, IX da Constituição Federal de 1988 determine que toda decisão judicial deva ser fundamentada, o Regimento Interno não fez qualquer menção acerca da necessidade de fundamentação da decisão que aprecia a repercussão geral.
Não obstante o silencio regimental, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a Questão de Ordem no RE-QO 559.994/RS [64], entendeu pela necessidade de fundamentação das decisões de existência ou inexistência de repercussão geral.
No caso apreciado, o relator manifestara-se pela existência de repercussão, lançando eletronicamente cópia de suas razões aos demais Ministros, e foi seguido por uma divergência não fundamentada, que resultou vencedora. Contudo, segundo o art. 325 do Regimento Interno, o responsável por lavrar o acórdão de apreciação da repercussão geral seria o relator, mesmo vencido:
RISTF. Redação conferida pela E.R. n.º 21/07.
Art. 325. O(A) Relator(a) juntará cópia das manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existência da repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência, formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso. (grifos do autor)
Então, no caso do RE-QO 559.994/RS, como a divergência não foi fundamentada, tampouco os votos que a seguiram, não haveria qualquer "conteúdo" da decisão a ser juntada aos autos pelo Relator.
Destarte, partindo da premissa de que é necessária a fundamentação da decisão, a questão de ordem foi resolvida no sentido de que o primeiro Ministro que divergir do relator, acerca da existência ou inexistência da repercussão geral, deverá lançar suas razões na manifestação.
Por fim, deve-se destacar, conforme se demonstrará em estudo futuro, que a necessidade de fundamentação da decisão que reconhece ou não a repercussão geral não retira deste requisito de admissibilidade sua natureza discricionária.