INTRODUÇÃO
É usual o uso equívoco de expressões peculiares de natureza unilateral, nas hipóteses em que a essência do ato se caracteriza pela formação bilateral de vontades, importando, portanto, na reciprocidade de obrigações.
Em estudo sobre decreto expedido pelo Prefeito do Estado de São Paulo, Meireles Teiixeira destacou a impropriedade terminológica que atribuíra caráter precário às permissões de transporte coletivo, que, em verdade, se revestiam de nítido caráter contratual. No estudo, evidenciou o administrativista a existência de permissões contratuais. Ao seu tempo Crettella Junior e Hely Lopes Meireles chamaram atenção para o mesmo fenômeno.
Em síntese, observam os autores citados que:
"Quando a Administração autolimita sua discricionariedade, vinculando-se a cláusulas contratuais na outorga de um serviço público, não mais se trata de uma permissão simples, meramente unilateral e revogável ad libitum, mas de uma relação jurídica aperfeioada a que J. Cretella Júnior confere o atributo de permissão de segundo grau ou permissão qualificada, na qual a precariedade cede ao sinalagma intrinsecamente ciontido na relação jurídica das permissões de uso no Brasil ( Revista de Direito Administrativo, 101: 30-1, apud Temas de Direito Público- Estudos e Pareceres, Tácito, Caio. 1997. Ed. Renovar, pp 1638/1639).
Buscando distinguir a permissão da concessão observa Manuel Maria Diez que o elemento classificatório seria o interesse público e o faz nos seguintes termos:
" En la permisson, el interés que se persigue es el del particular que otiene, la coletividad no sale beneficiada, y ninguna obligacion nace para la autoridad que dera permiso.
En la concesión se satisface a un interés público, ya sea directamente, porque ella es un elemento necessário para um servicio publico, o inderectamente, porque viene a integrar el goze de la cosa, es natural que, en estos casos, siempre existe el inteerés del concesssionario" ( Manuel Maria Diez. Domínio Público; teoria general y regimen juridico.Buenos Ayres, 1940, p. 373)
Esta é especificamente a situação das permissões relativas a transportes coletivos, isto porque o permissionário é investido na execução da titularidade de um serviço público que lhe fora delegado, utilizando, em seu exercício, vias públicas, bens de uso comum, na clássica divisão dos bens públicos, estando na regulação do serviço definidas obrigações recíprocas entre o permissionário e a administração municipal, ficando esta obrigada, por força de lei, a garantir o equilíbrio financeiro do contrato na exploração do serviço, através do sistema de compensações tarifárias, isto porque, a permissão qualificada ou contratual é uma forma de parceria entre o Poder Público e o Poder Privado, em que este, perseguindo o lucro do empreendimento na exploração dos serviço público, faz investimentos de monta, não só para atender ao seu interesse de lucro, submetendo-se às imposições de interesse público na direção da sua atividade, inclusive no que pertine aos investimentos que deverá efetuar para que o serviço seja prestado de forma eficiente. Assim, ao lado do interesse privado do permissionário agrega-se, de forma impositiva, o interesse primário da Administração pública de ofertar ao usuário do serviço delegado um serviço eficiente, serviço que deve atender, na sua execução, aos princípios norteadores da prestação do serviço público, submetendo-se, inclusive, o permissionnário, aos princípios constitucionais da Administração, não bastasse a circunstância dos condicionamentos impostos pela Administração para manutenção da avença, isto porque o serviço prestado é sujeito a controle do permitente.
Na permissão contratual ou qualificada exige-se do permissionário, como requisito, o investimento de recursos próprios tanto na aquisição e manutenção de veículos, material de apoio, como na existência de garagem própria, o que demonstra que não se está diante de uma relação unilateral e precária e que se consubstancia no impedimento, legalmente consagrado, de que a Administração não pode livremente desconstituir a permissão. Esta realidade foi o que determinou que a Constituição Federal de 1988 atribuisse à permissão a natureza contratual, de modo que a sua desconstituição, quer pela via da anulação, quer pela via da revogação ou outros modos de extinção dos ajustes administrativos deve observar o devido processo legal, sob pena de ofensa a garantia fundamental do administrado, no sentido de que não será privado de seus direitos e de seus bens sem o devido processo legal, em que lhe sejam assegurados ampla defesa e o contraditório.
Vistos estes aspectos, outros desafiam o estudo da matéria, a saber, a relação entre o prazo e a equação econômica do contrato de permissão para garantir ao permissionário o direito ao equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual de modo a evitar o enriquecimento sem causa da administração pública, o que é proscrito pelo Ordenamento jurídico pátrio.
RELAÇÃO ENTRE PRAZO E EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.
Atualmente, sob a égide da Constituição Federal de 1988 a permissão tem natureza contratual, não é um ato unilateral e discricionário, resolúvel a qualquer tempo pelo Administração. É uma permissão qualificada ou contratual que, em essência, se aproxima do instituto da concessão de serviço público sob a cláusula enquanto bem servir, como assinala Caio Tácito em obra já citada.
Firmada a natureza contratual da permissão a partir da promulgação da Constituição Federal/88 necessário se faz estabelecer os contornos caracterizadores dessa especial forma de contratação da Administração Pública. Em verdade trata-se de um contrato atípico do qual emerge a reciprocidade de direitos e deveres, em um procedimento complexo, que, a partir da Carta Maior, se inicia com o procedimento licitatório, isto a contratação inicial a qual poderá ser prorrogada se atendidos determinadas hipóteses previstas em lei e que a tempo proóprio serão vistas. Este contrato se integra com um termo, termo de permissão, pactuado, em regra, a prazo indeterminado e subordinado em sua extinção unilateral, a prévia incidência de uma sanção, necessariamente precedida de processo administrativo para apuração de falta grave, procedimento administrativo em que sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Tem o permissionário qulificado, por força do ajuste firmado (contrato) com a Administração, o dever de investir o capital necessário ao regular, adequado, seguro, módico e eficiente serviço público. No que pertine a segurança não diz respeito apenas à segurança dos usuários, mas à segurança da continuidade da prestação do serviço público contratado.
Como dito o contrato de permissão impõe, no caso dos transportes coletivos, enseja a permissão qualificada que impõe ao permissionário o dever de investimento para a execução do serviço contratado tendo em vista o seu regular fornecimento.
De outra parte, como é natural em tais serviços de utilidade pública, passíveis de exploração econômica e que justifica a sua delegação, impõe-se ao permissionário como sobejamente visto, à obrigação do investimento ao qual corresponde o correlato direito de justa remuneração do capital investido o que atribui ao aludido contrato a natureza comutativa, de conformidade com o conceito de garantia do equilíbrio econômico financeiro, melhor dito, a sua permanência, para evitar, como já assinalado, o enriquecimento sem causa da administração Pública, na medida em que, não resguardado haveria um locupletamento ilícito da Administração do investimento, um sacrifício de direito não autorizado pela ordem jurídica. Exatamente por ser assim, é o equilíbrio econômico-financeiro, requisito essencial de legalidade dos contratos administrativos tipificados como perrmissão qualificada ou contratual, impondo ao Poder Público o dever de preservá-lo em benefício da comunidade servida como princípio de justiça social.
A estabilidade econômico-financeira do contrato, como já referido, não atende apenas ao interesse do permissionário, mas, tambèm, à conveniência da Administração que tem o dever-poder de zelar pela regularidade do serviço público e ao interesse dos usuários, destinatários da atividade permitida. Por ser assim, do mesmo modo que o particular, na permissão, não pode admitir-se que o serviço sofra solução de continuidade ou prestá-lo de forma insatisfatória para o atendimento do interesse público, o que comprometeria o princípio da indisponibilidade do interesse público. A Administração, de outra parte, tem o dever de propiciar os meios materiais e a receita financeira necessária para a recomposição do investimento, além dos lucros expectados pelo permissionário, que, como empreendedor, busca lucro no exercício da sua atividade.
Por estes fundamentos é que o Conselho de Estado Francês contempla a cláusula do equilíbrio financeiro como expressão da máxima de equivalência honesta entre deveres e direitos, como o complemento do princípio da continuidade do serviço público, ambos apoiados no interesse público em assegurar prestação adequada e eficiente do serviço público. Ambos são fundamentais, inafastáveis, à existência e sobrevivência do contrato de permissão, contrato porque assim o nomina a Constituição Federal/88 no art.175.
Na expressão de Leon Blun, a equação financeira é o cerne do contrato da permissão contratual ou qualificada.
Embora a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato seja o cerne do contrato de permissão contratual, tendo em vista suas finalidades específicas, admite-se nos Contraos administrativos a possibilidade da Administração inovar as cláusulas regulamentares ou de serviço tendo em vista o atendimento do interesse público da comunidade beneficiária.
Contudo, as cláusulas financeiras são insuscetíveis de alteração unilateral porque nelas se concentra o núcleo do contrato de permissão, de modo que, embora a Administração tenha o direito de fixação das tarifas, não é menos certo que delas não tem o arbítrio de dispor, mesmo a pretexto de financiar atividade igual ou assemelhada, se o fizer estará agredindo o direito imediato do permissionário e indiretamente dos usuários ao pagamento do justo preço do serviço.
Observados estes aspectos tratemos da relação entre o prazo e a equação econômica financeira do contrato de permissão.
o prazo e a equação econômica financeira do contrato de permissão.
Como cediço as permissões, via de regra, dado o seu clássico caráter de precariedade, são outorgadas por prazo indeterminado o que assegura ao poder permitente ampla discricionariedade para desconstituição da outorga, o que, como já visto não ocorre nas permissões contratuais ou qualificadas, de que ora se trata.
Determinou a Lei 8987, de fevereiro de 1995, a aplicação de suas disposições às permissões e na forma do art 42 está posto, taxativamente que as concessões/permissões outorgadas antes da entrada em vigor da lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga. Assim, se o ato de outorga é anterior a lei, que não se confunde com o ato de prorrogação, matéria que é disciplinada, subsidiariamente, pela Lei 8666- Lei de Licitações, são elas válidas pelo prazo fixado no contrato ou ato de outorga.
Assim, no caso de prorrogação da outorga, apenas vencida esta poderá a Administração proceder à licitação para outorga a novo permitente, sob pena de violação a direito líquido e certo do permitente/ concessionário que teve prorrogado o ato de outorga, notadamente se este ocorreu antes da promulgação da Constituição Federal, hipótese que autoriza o uso da via do mandado de segurança pelo permitente que teve prorrogada a outorga e extinta antes do prazo..
Sobre o tema da prorrogação são preciosas as observaçoes de JESSÉ TORRES para distinguí-la do ato de outorga ( Comentários à Lei das Licitações e contratações da Administração Pública, p. 397), 4a. Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1997) ao comentar o art. 57 da Lei de Licitações, verbis:
"Na prorrogação, não se cogita de contrato novo; é o antigo contrato que se protrai por determinado período, implementando seu termo final. Logo, as condições serão as originárias do contrato. Seria abusiva, porque fraudadora do princípio geral da licitação ( inexistente na prorrogação)...
Este o princípio que se quer firmar a prorrogação não importa contrato novo, é o antigo contrato que se protrai no tempo, de modo que desnecessário o procedimento licitatório exgido pelo art. 175 da Constituição Federal. Abona a tese o art. 43 da Lei de Concessões quando declara extintas as outorgas feitas sem o procedimento licitatório antes da promulgação da Constituição Federal. Diz a Lei: ATO DE OUTORGA, não ATO DE PRORROGAÇÃO, que implica continuidade do que já existe, como bem assinala JESSÉ TORRES na obra citada.
O prazo da permissão contratual ou qualificada de serviço público é pactuado entre a Administração e o particular como resultado de sólidos estudos de viabilidade econômica-financeira, tendo em vista o resguardo do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a expectativa de lucro do permissionário tendo em vista o retorno dos investimentos que lhe foram impostos para a outorga da permissão para execução do serviço público em condições de regularidade, segurança, continuidade, adequação, modicidade das tarifas, eficiência e a satisfação do usuário.
Como se vê a concepção puramente financeira do contrato de permissão traduz uma visão distorcida e não considera o objetivo final a que ela se propõe: a satisfação do interesse público passível de delegação por sua potencialidade de exploração econômica dado que abre para o permissionário uma justa expectativa de lucro em troca de investimento para prestação de serviço público delegado.
Hector Escola ( apud Concessão de serviço Público, Citra do Amaral, Antonio Carlos. Sao Paulo: Malheiros Editores, 1996) com percuciência observa:
"(...) diz-se, com razão, que o grau de desenvolvimento e progresso de um país se mede pelo grau de organização e prestação de seus serviços públicos e a satisfação com que os usuários os utilizam"
Daí porque, Cintra do Amaral, na obra citada afirma que :
"Seria absurdo que alguém afirmasse que o maior desenvolvimento e progresso de um país seria inversamente proporcional ao montante dos recursos utilizados pelo Poder Público na prestação dos serviços públicos"
Por estes fundamentos é que é possível afirmar que o prazo da permissão pode ser prorrogado, desde que previsto e haja parcela dos investimentos ainda a amortizar. Nesta hipótese a permissão poderá ser prorrogada pelo prazo necessário à amortização da parcela dos investimentos ainda não amortizada, ou declarada extinta mediante o pagamento de indenização com base nos arts. 35 e 36 da Lei 8987/95. Poderá, ainda, ser prorrogada tendo vista a continuidade da prestação do serviço Público, como prevê a Lei Paulista, hipótese em que deverá ser revista a tarifa para expurgar a parcela correspondente à amortização do investimento , já efetuada.
Isto posto temos que a extinção do ato de prorrogação da permissão deverá, necessariamente, considerar se a permissionária já amortizou os investimentos que realizou para obter a outorga, requisito essencial da permissão qualificada, e auferiu os lucros expectados com a exploração da execução do serviço público delegado. Para tanto, imprescindível a observância do devido processo para que se apure o quantum investido para a prorrogação. Isto porque o permissionário tem direito adquirido a reave-lo como princípio de justiça social, acrescido da indenização dos lucros expectados porque desenvolve uma atividade empresarial para bem servir à administração no atendimento do interesse geral.
Para elucidar o que até então foi afirmado traz-se à colação dois casos práticos, um ocorrido em Belo Horizonte- Minas Gerais e outro em Pernambuco, na cidade de Pretolina - Pernambuco.
Em ambos os casos as empresas, sem solução de continuidade , a de Minas Gerais desde 1963, e a de Pernambuco desde 1959, atravessando diferentes regimes de organização administrativa, exploraram o serviço de transporte coletivo, mediante contratos de permissão firmados com as respectivas Administrações Públicas. Em ambos os casos sofreram controles dos sistema de transporte coletivo por órgãos que ao longo dos tempos foram se sucedendo na tarefa. Firmaram, portanto, válidos e eficazes termos de permissão, com apoio na lei da época o que lhes assegurou, ao longo dos tempos, direito subjetivo à continuidade das permissões objeto de prorrogação porque reconhecida a eficente prestação do serviço. Não obstante a garantia legal estabelecida, o Poder Executivo, recentemente, entendeu por bem desconhecer o estável direito constituído em favor das permissionárias, anulando as progaçoes por vício de legalidade. Praticando, portanto, s.m.j., atos contaminados do vício de legalidade eis que buscavam transmitir as permissões em curso por força da prorrogação, a outras empresas.
Em Parecer em um dos casos citados, o de Belo Horizonte, assinalou Caio Tácito em obra já citada:
"As permissões de serviço público são, em princípio, atos unilaterais da Administração que facultam aos particulares, a título precário, o direito de uso de bens públicos, ou a exploração de serviços públicos de utilidade pública. A precariedade, que lhes é própria admite a revogação do ato autorizativo, mediante comprovada conveniência.
Aparentemente, à luz deste princípio geral, as permissões não oferecem aos permissionários direito à continuidade de execução de regalia que lhe é outorgada, passível de ser interrompida a critério da administração.
A substância das relações oriundas das permissões evidencia, porém, a necessidade de distinguir entre as permissões simples, de extrema precariedade, e os casos em que a fixação de prazo certo, ou mesmo a natureza da obrigação, evidenciam a relativa estabilidade do vínculo.
Carlos Maximiliano, em obra clássica sobre hermeneutica jurídica, adverte contra os vícios de atribuir aos vocábulos uma interpretação unívoca, alertando como regra de ouro, que "a realidade prima sobre as palavras: actus, non nomine sed ad effectu, judicatur" ( Hermeneutica e aplicação do direito - 9a. edição, p. 259).
A diversidade de limitações que pode apresentar na peculiar natureza das permissões chega a inspirar a síntese de CRETELLA JUNIOR no sentido de que "Há, assim, uma precariedade muito precária, uma precariedade mais ou menos precária, e uma precariedade bem pouco precária, ou seja existem graus diversos de intensidade na utilização precária do bem público ( Revista de Direito Administrativo - vol. 101, p. 27, grifos do autor).
Igualmente MIGUEL REALE analisa os casos em que o ato permissivo se complementa com deveres de continuidade e de exclusividade na prestação do serviço, de tal modo que "poder-se-ia dizer que a permissão se constitui como se fora uma autorizaçào e é exercida como se fora concessão ( Direito Administrativo, 1969, p. 155)
Adiante assevera CAIO TÁCITO:
"Destacamos, em parecer sobre a matéria, que a exigência, como requisito da permissão de transporte coletivo, do investimento de recursos próprios, tanto na aquisição e manutenção de veículos como em material de apoio, ou ainda, em garagem própria, é a demonstração nítida de que a relação assim constituída está necessariamente vinculada a um procedimento adequado de revogação, mormente quando pactuada a prazo certo"
Isto posto, quanto aos casos invocados, cabe assinalar que mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, sem impugnação do Tribunal de Contas, ou de qualquer legitimado para impugnação dos atos administrativos, as empresas de transporte coletivo em Belo Horizonte e em Petrolina, tiveram sucessivamente prorrogados os contratos, sem que em momento algum se alegasse violação a norma Constitucional ou legal, em especial o Tribunal de Contas, que aprovando os atos das municipalidades os teve por conforme a Constituição e as Leis. De ressaltar, ainda, que desde outubro de 1988, mesmo com sucessivas transformações de estrutura administrativa, estas não interferiram na continuidade dos serviços delegados às empresas permissionárias, reconhecendo-lhes a prestação do serviço e emitindo ordens renovadas de intinerários, ampliação de frotas e outras inerentes aos poderes de vigilância e controle da regularidade e continuidade do cumprimento das obrigações assumidas pelas permissionárias.
De ressaltar que, mesmo após a constituição Federal de 1988, em ambos os casos as permissões foram prorrogadas, sendo rotineiramente conhecidas como prestadoras regulares dos serviços públicos de transporte coletivo, fato que importou no reconhecimento implícito da boa qualidade e eficiência dos serviços prestados, representando, por este modo, a constatação da verificação de requisito expressamente consignado para prorrogação das permissões e consequentemente dos instrumentos constitutivos de direitos subjetivos dos permissionários, sendo, pois, lícito concluir a validade e eficácia dos termos objeto de prorrogação.
Desta a outra parte, cumpre ressaltar, lembrando as lições de JESSÉ TORRES, em obra já citada, que os atos de prorrogação das permissões não se traduzem em ato de outorga a demandar procedimento licitatório, mas, sim, ato de continuidade da outorga, outorga que, na sua origem, foi praticada de conformidade com a legislação em vigor.
No particular cabe trazer à colação o art. 43 da Lei 8987 que determinou a extinção das concessões e permissões outorgadas sem licitação na vigência da Constituição federal de 1988 c/c o art. 23, XII que expressamente autoriza a prorrogação. Invoco os aludidos artigos porque a referência a eles deixa clara a distinção entre o ato de outorga e o ato de prorrogação, porque nesta, como visto, há incompatibilidade com o instituto da licitação. Como assinalado por JESSÉ TORRES, vale a pena repetir:
"Na prorrogação, não se cogita de contrato novo; é o antigo contrato que se protrai por determinado período, implementando seu termo final. Logo, as condições serão as originárias do contrato. Seria abusiva, porque fraudadora do princípio geral da licitação ( inexistente na prorrogação)
Por assim entender, é que firmamos o entendimento de que a extinção prematura destas situações jurídicas apenas poderá ocorrer por falta grave imputável às permissionárias, apurada em procedimento contraditório, com as garantias do processo constitucional.
De outra parte, em havendo relevante e caracterizado interesse público, as permissões poderão ser rescindidas, respondendo a Administração, na forma da lei (art. 35, parágrafo 4o. da Lei 8987- Lei das Conseções ), pela indenização de danos materiais e morais ( eventualmente) que decorram do ato praticado.
De ressaltar que o argumento no sentido de que a Lei 8997/91, determina ser dever da Administração municipal promover a revisão e as adaptações ao quanto nela disposto não é fundamento para nulificação dos atos de prorrogação das permissões, isto porque:
A uma: prevista em lei ( art.23, XII)
A duas: porque há que aplicar-se ao caso a disposição constitucional segundo a qual nos procedimetos licitatórios é de se observar a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato ;
A tres porque a determinação de nulidade, sem observância das prescrições legais e constitucional violam a ordem jurídica importando enriquecimento sem causa da Administração Pública, que em casos que tais deverá responder por perdas e danos. (art. 35, parágrafo 4o. da Lei 8987- Lei das Conseções )
Quanto ao prazo é cediço que as permissões são outorgadas por prazo indeterminado dado a sua precariedade, não sendo, pois, fundamento para declaração de nulidade do ato de prorrogação. De outra parte, no caso das permissões contratuais ou qualificadas o art 23, I da Lei 8987 autoriza a fixação de prazo considerando natureza do serviço que determinará também o valor do investimento e, portanto, frise-se, em casos que tais, a necessidade de fixação de prazo para recomposição do capital investido, por exigência do Poder Público para concessão da outorga. Assim, por exemplo, um aumento de 50% da frota implica em aporte de recursos materiais e humanos que demandam longo prazo para a sua recomposição, justifica a prorrogação nos termos do art. 23, XII. Por assim ser, a fixação de prazo não enseja a nulidade do ato que, uma vez feita, não poderá ser desconstituída salvo apuração e comprovação do investimento da permissionária que fará jus ao pagamento da indenização correspondente. (art. 35, parágrafo 4o. da Lei 8987- Lei das Conseções)
Também o fundamento no sentido de que vencido o prazo da permissão, de logo será instaurado procedimento licitatório não procede, isto porque a abertura do procedimento está subordinado a apuração da recomposição do investimento do primeiro permissionário, de modo que, havendo o que pagar pela administração, de duas uma, ou mantém o ato de prorrogação pelo prazo necessário à recomposição do capital investido, ou paga o remanescente. (arts. Lei 8.666 e arts 35,36 e 37 da Lei 8.987)
Quanto à imposição de autorização legislativa para o ato de prorrogação, este é um requisito procedimental que afronta o princípio da separação de poderes, em hipótese não autorizada na Constituição (v. art.175).
De ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já pontificou o entendimento segundo o qual aplica-se, nas organizações de Poderes das entidades Federadas os mesmos princípios e normas previstos na Constituição Federal, não prevendo esta autorização legislativa para a prorrogação de permissão ou concessão, a previsão municipal, no caso, é de nenhum efeito.
Finalmente, cumpre assinalar que não se aplica às permissionárias o princípio da reversão dos bens aplicados à prestação do serviço público objeto de delegação.
Em conclusão, à mingua de violação a Constituição e à Lei, temos que, em casos que tais, as permissionárias que tiveram seus termos de permissão prorrogados, têm direito adquirido à continuidade da prestação, salvo o cometimento de falta grave apurável em regular processo administrativo ou por imperativo, motivado, de interesse público, sempre resguardado o direito a reaver o investimento feito até a data do ato resilitório ((art. 35, parágrafo 4o. da Lei 8987- Lei das Concessões ).