Resumo
O foco principal deste artigo é analisar de forma crítica a previsão culposa que existe no artigo 10 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Tal análise busca demonstrar a incompatibilidade da coexistência de improbidade com a conduta culposa do agente público, com base no conceito do termo improbidade administrativa apreendido no estudo das doutrinas pesquisadas. Observou-se que a maioria dos autores consultados não efetua qualquer reflexão compatível com a visão apresentada por este estudo sobre a qualificação culposa referendada no artigo 10 da Lei supracitada. Desta forma, através de uma visão inovadora e crítica, dá-se uma original interpretação em torno da visão culposa para a configuração da prática de improbidade, trazendo como conseqüência uma pauta específica de produção intelectual sobre o tema.
Palavras-chave: Lei de Improbidade Administrativa. Conduta Culposa. Administração Pública. Erário Público.
1 – Introdução
O administrador público traz consigo uma grande carga de responsabilidade, uma vez que está lidando com os bens da coletividade, devendo, pois, desempenhar suas funções com o máximo de diligências e precauções exigidas por este múnus público.
No entanto, o que se constata na Administração Pública é um grande número de agentes que não realizam suas funções de acordo com o que preleciona a legislação, desviando-se dos princípios que devem nortear essa administração. Para combater tal desvirtuamento no trato com a coisa pública, a Constituição Federal de 1988 instituiu, de forma inédita, a punição de agentes públicos pelo cometimento de improbidade administrativa.
Desenvolvendo esse conceito e dando efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada, foi editada a Lei nº 8.429/92, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Nela há a previsão dos sujeitos ativos e passivos, dos tipos de atos de improbidade, das sanções aplicáveis, além de disciplinar aspectos processuais.
A criação dessa lei foi uma feliz inovação para o nosso ordenamento jurídico, haja vista que busca reprimir os ilícitos que atingem a própria moral da Administração. Porém, observa-se que a referida legislação contém uma previsão que contradiz o próprio significado de improbidade. Em seu artigo 10, admite a possibilidade de configurar como ímprobo um agente que tenha agido com culpa. Ora! Se improbidade equivale à desonestidade, má fé, desprezo pela coisa pública, como é possível admitir como ímprobo um agente que culposamente tenha causado prejuízo ao erário?!
Essa é uma problemática que merece ser discutida pela amplitude das conseqüências práticas que a configuração como ímprobo pode trazer a uma pessoa. Como será visto, a punição para um agente ímprobo é grave, podendo levar até mesmo à suspensão dos direitos políticos – o principal direito exercido por um cidadão.
O que se busca com esse artigo, portanto, é levantar uma discussão acerca da possibilidade de se intitular como ímprobo um agente "descuidado" com a coisa pública, o qual não é desonesto. Para essa reflexão, é necessário que se entenda o que é improbidade e a grave carga semântica que essa intitulação traz consigo.
Pretende-se com isso abrir mais um precedente, dos poucos que existem nesse sentido, para tentar fazer com que a doutrina comece a perceber que o agente inábil deve responder por seus atos na proporção de sua culpabilidade; não condizendo com o que se entende por justo, a caracterização como desonesto de um servidor meramente desatento.
2 – Princípios da Administração Pública
A Administração Pública, como bem conceitua Hely Lopes Meirelles (2003, p. 83), seria "a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos de Direito e da Moral, visando o bem comum".
Dessa satisfatória descrição pode-se inferir que a administração de bens da coletividade caracteriza-se como um múnus público confiado a um representante, escolhido pelos próprios titulares dos bens administrados, o qual deve obediência às ordens e instruções impostas por atos normativos, sempre baseando suas ações na moral pregada pela instituição, tendo como finalidade o bem coletivo.
A Administração baseia-se em vários princípios que servem de fundamento para as atividades administrativas de todo e qualquer administrador público. Fugir desses princípios significa agir ilícita e/ou imoralmente, em desacordo com a finalidade e ideologia da função pública.
Os princípios da Administração Pública podem ser classificados como explícitos (aqueles previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988) ou implícitos. Dentre eles, os que mais se destacam para o estudo em questão são os da juridicidade, da moralidade, da lealdade e boa fé, do dever jurídico de boa gestão administrativa e da probidade administrativa.
Hodiernamente, o estudo do princípio da legalidade foi englobado pelo desenvolvimento do princípio da juridicidade, o qual prega que "a atuação do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita – com contornos superpostos à regra - , passando a compreender regras e princípios" (GARCIA, 2004, p. 53).
Com relação ao princípio da moralidade, Emerson Garcia (GARCIA, 2004, p. 83) entende que:
Constata-se que os atos dissonantes do princípio da legalidade, sempre importarão em violação à moralidade administrativa, concebida como regramento extraído da disciplina interna da administração; a recíproca, no entanto, não é verdadeira. Justifica-se, já que um ato poderá encontrar-se intrinsecamente em conformidade com a lei, mas apresentar-se inconformado por caracteres externos em dissonância com a moralidade administrativa, vale dizer, com os ditames da justiça, dignidade, honestidade, lealdade e boa-fé que devem reger a atividade estatal.
Dessa forma, vê-se que a moralidade tem um conceito que se identifica com a vontade do agente público, indo além de mera ação externa deste, mesmo que esteja conforme a lei. Um ato moral poder-se-ia dizer, é um ato imbuído de legalidade e boa fé do administrador.
Os princípios da lealdade e boa fé são corolários da moralidade administrativa, porquanto prevêem que o administrador público deve agir sempre com o fim de fazer uma boa administração, sem se desviar das regras atinentes a essa função pública.
O administrador público tem também o dever jurídico de boa gestão, pois deve agir diligentemente no trato com a coisa pública, buscando a melhor solução para alcançar o interesse coletivo, sem se afastar dos preceitos legais que regem suas ações.
Por último, temos a probidade administrativa, a qual se refere ao agente reto, honesto, que age em conformidade tanto em relação às regras quanto em relação aos princípios administrativos como um todo. Probo é aquele administrador que em sua ação interliga legalidade, moralidade e boa fé, sendo coerente com a função que exerce.
Sobre isso, José Afonso da Silva prescreve:
A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem que queira favorecer". Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. (SILVA, 2002, p. 653)
O estudo dos princípios administrativos supra realizado será de grande valia para a compreensão da polêmica a ser levantada por este estudo.
3 – Improbidade Administrativa
A alusão à improbidade administrativa foi feita pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 15, V e 37, § 4º.
O agente ímprobo é aquele que, muito além de agir em desconformidade com a lei, transgride os próprios princípios norteadores da moral, configurando-se como um agente desonesto.
Para regular as normas constitucionais sobre improbidade, foi sancionada a Lei Federal nº 8.429, em 02 de junho de 1992. Esta lei prevê três modalidades de atos de improbidade: atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); atos que causam lesão ao erário (art. 10); e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Analisando o caput dos três artigos citados, observa-se que o único a admitir que uma conduta culposa seja capaz de tipificar o ilícito em tela, é o artigo 10. Senão vejamos:
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (omissis)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades no art. 1º desta lei, e notadamente: (omissis)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente: (omissis).
Tal entendimento é pacífico também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ELEMENTO SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STJ – PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1.A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
2.Assim, é indispensável a presença da conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (art. 9º e 11 da LIA). (grifos nossos)
(STJ, Recurso Especial nº 875163/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 19.05.2009, DJ de 01.07.2009)
É de clareza lógica a exigência do dolo para tipificar os atos de improbidade, em especial nos artigos 9º e 11. No caso do artigo 9º, prelecionam Marcio Fernando Elias Rosa, Waldo Fazzio Júnior e Marino Pazzaglini Filho (FAZZIO JR; PAZZAGLINI FILHO; ROSA, 1999, p.63):
Nenhuma das modalidades admite a forma culposa; todas são dolosas. É que todas as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício de atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata.
De fato, não há como se falar em enriquecimento ilícito culposo, o agente deve ter a consciência do que está fazendo, uma vez que sabe não corresponder às suas funções o locupletamento próprio ou alheio à custa do dinheiro popular.
No que tange ao artigo 11, entende-se que o mesmo se configura quando o ato ilegal tiver sido cometido dolosamente. Sobre isso, vejamos o ensinamento de Fábio Medina Osório:
Requer, para sua configuração (...) que a afronta a princípio constitucional, com índole ou tendência de desonestidade, decorra de comportamento doloso do agente público, isto é, que ele aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (...). Sem a presença desse elemento subjetivo, também não se caracteriza essa espécie de improbidade. (OSÓRIO, 1998, p.130-131).
A discussão existe com relação ao artigo 10, pois, de forma explícita, admite o enquadramento do agente público como ímprobo, seja por uma conduta dolosa ou culposa.
4 – Improbidade e boa-fé: Podem coexistir?
O cerne da problemática deste estudo, depois de vistos os princípios que devem nortear a conduta do administrador público e o que viria a ser improbidade, é tentar construir um raciocínio acerca da possibilidade, de acordo com os ideiais de Justiça, de configurar um ato como ímprobo mesmo o servidor tendo agido de boa-fé.
Viu-se que quando se trata dos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10), a conduta do agente será tipificada como ímproba tenha ele agido com dolo ou culpa. Essa ação culposa deve ser entendida como uma atividade praticada pelo agente público sem a intenção de causar qualquer dano ao erário, mas que, por um descuido, inobservância dos trâmites legais, acaba por trazer prejuízo aos cofres públicos.
A improbidade lesiva ao patrimônio público culposa dá-se quando o resultado lesivo ao Erário involuntário, mas previsível, decorreu de comportamento voluntário do agente público contrário a seu dever funcional de boa gestão administrativa, de prudência e de atenção no trato dos bens e haveres públicos. (PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 74).
Nesse diapasão, deve-se inferir que a tipificação culposa de tal ilícito aplicar-se-á somente àquele agente que, mesmo não tendo o dolo de causar a lesão ao erário, concorreu para a mesma por se desviar, de alguma forma, de seu dever funcional de boa gestão.
Essa tese é defendida por se entender que o administrador público tem o dever de conhecer a legislação e os trâmites pertinentes ao cargo que ocupa, seguindo os mesmos. Isso de acordo com os princípios da legalidade e do dever de boa gestão administrativa.
No entanto, casos há em que o agente atua levando em consideração o bem-estar social, melhorando efetivamente a realidade de uma determinada população, e mesmo assim, por não ter observado as prescrições legais, é apontado como ímprobo.
É visível, nesse contexto, que na prática, agentes que atuam com boa-fé podem vir a ser configurados como sujeitos ativos dos atos de improbidade. O importante não é constatar isso, mas discutir até que ponto há coerência nessa possibilidade de coexistir improbidade e boa-fé do agente público.
Existem defensores de que os atos de improbidade que causam lesão ao erário, assim como os demais, só devem se configurar quando praticados com dolo. Um desses defensores é a advogada Gina Copola que, em seu artigo "Da lesão ao patrimônio público e do ressarcimento do dano em ações de improbidade administrativa (art. 5º da Lei nº 8.429/92)", afirma:
Com todo efeito, sem a figura do dolo é virtualmente impossível a caracterização de improbidade administrativa, porque o ímprobo é aquele que teve a vontade, a intenção, ou o animus de causar lesão ou prejuízo ao erário, bem como aos princípios constitucionais que norteiam a Administração. (COPOLA, 2009. p. 518)
Parece que tal entendimento é o mais acertado se for feita uma análise racional do que venha a ser improbidade administrativa. Como foi explanado no tópico anterior, a improbidade não deve se caracterizar com a mera conduta ilegal, negligente ou imprudente. É necessário, de acordo com a própria definição de improbidade, que o agente aja com desonestidade, com animus de causar prejuízos à Administração. Sem tal elemento subjetivo não se justifica a improbidade de um ato.
A ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Em primeiro lugar, porque as três categorias de improbidade administrativa têm a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra improbidade. O vocábulo latino improbitate tem significado de "desonestidade" e a expressão improbus administrator quer dizer "administrador desonesto ou de má fé". Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má fé, falta de probidade no trato da coisa pública... Assim, os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa (PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 110-111).
Com esse raciocínio seria inadequado tipificar de ímprobo um ato cometido por um agente que se desviasse dos trâmites legais, sem qualquer dolo de prejudicar a Administração.
Dessa forma, pretende-se chamar a atenção para o fato da inadequação da previsão da conduta culposa feita pelo artigo 10, da Lei nº 8.429/92, a qual pode até mesmo ser considerada inconstitucional. Isto porque, a Constituição Federal prescreve:
Art. 37 (omissis)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Do supra exposto, infere-se que a idéia inserta no texto constitucional é incompatível com a configuração culposa prevista no caput do art. 10, da LIA. Para respaldar o afirmado, observe-se o aresto do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92, ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previstas no artigo 11 da Lei 8.429/92, impõe "necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004) .
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
3. A doutrina do tema é assente que 'imoralidade e improbidade devem-se distinguir, posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner). É que "estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão 'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108). (grifos nossos)
(...)
(STJ, REsp 939.142/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.08.2007, DJ 10.04.2008 p. 1)
Nesse diapasão, observando-se que as três modalidades de atos ímprobos previstos pela LIA têm a mesma natureza intrínseca, baseadas na desonestidade do agente público, não se vislumbra qualquer respaldo lógico/jurídico para que se aceite a tipificação culposa em uma modalidade, enquanto para as outras só se aceita a tipificação se tiver configurado o dolo.
A preocupação desse artigo não é vã, haja vista que tem repercussões práticas consideráveis, as quais se apresentam com relação às sanções aplicáveis àqueles que cometem improbidade administrativa.
O artigo 12 da LIA prescreve:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
A mesma punição é aplicada aos demais tipos de improbidade administrativa, diferenciando apenas a intensidade da mesma, sendo as aplicáveis aos atos previstos nos artigos 10 e 11 punições mais amenas.
Diante da prescrição do artigo 12, da Lei nº 8.429/92, vê-se que as penalidades aplicadas a quem pratica improbidade administrativa são graves, sendo adequadas apenas a administradores notadamente desonestos, e configurando-se como demasiadas para aqueles servidores meramente inaptos.
Não se tenta com isso, fique bem claro, defender a impunidade dos agentes que atuam de forma negligente perante o múnus público que assumiram. No entanto, busca-se levar a uma revisão da punição a ser aplicada aos servidores inábeis (e não desonestos), porquanto, tendo a comprovação judicial de que estes não agiram com o animus de causar qualquer prejuízo à Administração, não é justo que sejam enquadrados na mesma tipificação daqueles agentes desonestos, que realizam o ato mais repugnante praticado por um agente público: a improbidade.
Sem levar isso em consideração, fere-se princípios como o da isonomia, cuja interpretação mais correta é que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade; e só assim se estaria em consonância com o fim maior do nosso ordenamento jurídico, qual seja: a Justiça.
5 – Considerações Finais
Esse artigo buscou mostrar a impropriedade da previsão da culpa para configurar um ato de improbidade que cause lesão ao erário, previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92. Apesar de demonstrar que a atual definição de ato de improbidade, de acordo com o que preleciona a própria LIA, engloba a idéia de culpa, ao se desenvolver uma análise mais profunda e racional do que é a improbidade administrativa, buscou-se levar à compreensão do leitor de que a caracterização desse ilícito culposamente é algo incompatível com a própria noção de improbidade. Mesmo a jurisprudência atual sendo predominantemente a favor da teoria contrária, tentou-se demonstrar que um agente descuidado, que por culpa causa lesão ao erário, é diferente de um servidor desonesto que, de má fé, concorre para o mesmo resultado.
Houve a pretensão de evidenciar que a preocupação da temática abordada não se restringe à esfera meramente teórica, tendo aplicações práticas na vida de quem é intitulado como ímprobo; e dessa forma mostrar quão importante é essa discussão.
Espera-se, com todo o exposto, que o leitor tenha absolvido o porquê da defesa da impropriedade da existência de ato de improbidade culposo, pois só dessa maneira esse artigo vai ter atingido seu objetivo, qual seja levantar curiosidade acerca do tema e, se possível, ocasionar uma mudança no entendimento atual do mesmo.
6 – REFERÊNCIAS
ALVES, Rogério Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2004.
COPOLA, Gina. "Da lesão ao patrimônio público e do ressarcimento do dano em ações de improbidade administrativa (art. 5º da Lei nº 8.429/92)". In: Revista Zênite De Direito Administrativo ELRF – IDAF –Ano VIII, nº 90, Jan. 2008/2009.
FAZZIO JUNIOR, Waldo; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernandes Elias. Improbidade Administrativa. 4 ed. São Paulo: Atlas,1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.
OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2 ed. Porto Alegre: Síntese, 1998.
PAZZAGLINI FILHO. Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.