A inconsistência do conceito jurisprudencial de organização criminosa e sua influência no combate efetivo ao crime organizado

Notas

1. Para uma reflexão sobre aos delineamentos da "nova criminalidade" no contexto do "Direito penal fernandino" (conjunto de leis penais especiais produzidas durante dos governos de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso), da violência decorrente de suas práticas e dos complexos mecanismos exigidos a seu imprescindível controle, bem como da distinção com a criminalidade "tradicional" ou "massificada" recomendamos a leitura da obra de ÁTILO ANTONIO CERQUERIA Direito Penal Garantista & A Nova Criminalidade. (CERQUEIRA, Átilo Antonio. Direito penal garantista & A nova criminalidade. Curitiba: Juruá, 2002).
2. COSTA JR., Paulo José da. Crimes do colarinho branco: comentários à lei n. 7.492/86, com jurisprudência; aspectos de direito constitucional e financeiro e anotações à lei n. 9.613/98, que incrimina a "lavagem de dinheiro". 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 184.
3. CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 31.
4. CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 91.
5. Ibid., p. 27.
6. Sobre a internacionalização do Direito Penal ver AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito Penal; tradução notas e comentários de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. 150p.
7. Art. 2º do Decreto-lei nº 5.015/04.
8. HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME ANTECEDENTE. INDÍCIOS SUFICIENTES. PRESSUPOSTOS DA LEI ESPECIAL. ORIGEM CRIMINOSA DO NUMERÁRIO. FALTA DE PROVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO OU DOLO EVENTUAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. ORDEM DENEGADA 1. Identificada, nos autos, uma organização criminosa, nos moldes do artigo 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do artigo 288 do Código Penal, do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, do Decreto Legislativo n° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, bem como, aparentemente, provas de crimes por ela cometidos, considera-se presente o requisito de indícios da existência do crime antecedente ao delito de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. 2. 3. (omissis) 4. Ordem denegada. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. HC 63.716 – SP. Relator: Min. Jane Silva. Julgado em: 28-11-2007).

HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL. 1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes – mormente estelionatos –, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de "testas-de-ferro", desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes. 2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente. 3. 4. 5. (omissis) 6. Ordem denegada. (BRASIL. HC 77771/SP. Relatora: Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma. Julgado em: 30/05/2008, Diário de Justiça Eletrônico, 22/09/2008).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA. QUADRILHA (ART. 288, DO CP). LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º, VII, DA LEI Nº 9.613/98). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM RAMIFICAÇÕES EM CINCO ESTADOS DA FEDERAÇÃO. MODUS OPERANDI. PRETENSÃO. EXCLUSÃO DO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 1º, VII, DA LEI Nº 9.613/98 (LAVAGEM DE DINHEIRO). ALEGADA AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO LEGAL DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 213, DE 29 DE MAIO DE 2003. DECRETO Nº 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. DENÚNCIA. EXIGÊNCIAS DO ART. 41, DO CPP. OBSERVÂNCIA. FORTES INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE. INVESTIGAÇÕES PROBATÓRIAS. NÃO CABIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. 2. (omissis). 3. O art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98 não prevê a prática de crime de organização criminosa que demandasse a existência de um tipo específico, mas da prática de crime por organização criminosa. Desse modo, responderá pelo crime de lavagem, ou ocultação de bens, direitos e valores quem ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime praticado por organização criminosa. 4. A definição do termo "organização criminosa", objeto de reiteradas discussões doutrinárias, restou pacificada, tendo em conta a adesão do Brasil à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, cujo texto fora aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 213, de 29 de maio de 2003 e promulgado pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, o qual determinou seja ela "cumprida tão inteiramente como nela se contém". A citada Convenção, cujo objetivo reside em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, definiu no artigo 2: "a) Grupo criminoso organizado - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". 5. O Superior Tribunal de Justiça tem identificado organizações criminosas à luz do art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 CP e do Decreto Legislativo 231/03, o qual ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. 6. 7. 8. 9. (omissis) 10. Ordem de habeas corpus denegada" (Tribunal Regional Federal. 5ª Região. Hábeas Corpus 200805000066528. Relatora: Des. Joana Carolina Lins Pereira. Julgado em: 23.02.2008; destacamos).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76 E ART. 33 DA LEI 11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI 11.343/06. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, CAPUT, I, DA LEI N.° 9.613/98. [...] CARACTERIZAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL (CONVENÇÃO DE PALERMO). DECRETO LEGISLATIVO Nº 231/2003 E DECRETO Nº 5.015/2004. [...]. 1. (omissis) 2. [...] Trata-se de um grande grupo de pessoas, que atuava, de maneira estável e permanente, por longo período, como verdadeira "empresa" voltada para a prática de diversos crimes graves (tráfico de drogas, associação para o tráfico, tráfico de armas e lavagem de dinheiro), onde se constata a existência de relação hierarquizada entre seus membros, divisão de tarefas, diversos escalões, utilização de variados métodos de comunicação entre seus integrantes, constantemente trocados, com linguagem cifrada. Os valores obtidos eram empregados na aquisição de bens, colocados em nome de terceiros, a fim de ocultar os verdadeiros proprietários, e para fomentar um aparente comércio lícito, como forma de ocultar e/ou dissimular a sua origem espúria e materializar benefícios econômicos aos criminosos. 3. 4. 5. 6. 7. (omissis) (Tribunal Regional Federal 4. 7ª Turma. Apelação Criminal nº 2008.70.00.008502-0. Des. Federal Tadaaqui Hirose, POR UNANIMIDADE, D.E. 20/08/2010).

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9. JOBIM, Nelson. A lei n. 9.613/98 e seus aspectos. Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2000. [Série de Cadernos da Justiça Federal; n. 17].
10. ESTELLITA, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, v. 1.
11. BONFIM, Márcia Monassi Mougenot; GARCIA, Gilberto Leme Marcos; LEMOS JÚNIOR, Arthur Pinto de. Doutrina e tratado define organização criminosa. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-nov-26/conceito-organizacao-criminosa-definido-tipificar-lavagem>. Acesso em: 09 set. 2010.
12. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime Organizado: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: Crime Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 45-67, jan./jun. 1996.
13. GRINOVER, Ada Pellegrini. Os sistemas de justiça criminal diante do desafio do crime organizado. Consulex: Revista Jurídica, Brasília, v. 1, n. 10, p. 34-41, out. 1997.
14. Ibid., p. 34-41.
15. GOMES, Luiz Flavio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 373p.
16. Ibid., p. 101.
17. Ibid., p. 92.
18. Ibid., p. 94.
19. Bastaria a previsão de acumulação de riqueza, desde que esta seja notadamente "indevida", isto é, mesmo que decorrente de atividades lícitas, nascida com dinheiro ilícito.
20. GOMES, Luiz Flavio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 102.
21. Nem sempre o crime organizado é estruturado de forma hierarquizada; porém quando constatada a hierarquia na associação criminosa haverá um forte indício de organização.
22. O crime organizado pode girar em tomo de empresas constituídas formalmente ou não. No entanto, quando houver planejamento de tipo empresarial (custo das atividades necessárias, forma de recrutamento de pessoal, forma de pagamento do pessoal, programação do fluxo de "mercadorias", de caixa e de pessoal, planejamento dos itinerários, etc.) tudo indica que estar-se-á diante de uma organização criminosa.
23. Não raras vezes, os grupos criminosos valem-se de sofisticadas técnicas e instrumentos tecnológicos para gerir seus meios operacionais, o que foge do alcance dos órgãos oficiais encarregados da persecução penal.
24. Com frequência, a multiplicidade das tarefas praticadas acaba exigindo o "recrutamento" mais pessoas ("soldados") para seu desempenho. Alguns desses agentes podem tomar parte da associação dolosamente, ampliando o número de integrantes do grupo, enquanto outros podem ter participação não-dolosa, principalmente quando a atividade tem aspecto licito.
25. Com o recrutamento de mais pessoas, nota-se também uma divisão funcional das atividades.
26. Uma das formas mais comuns de se estabelecer essa união de interesses consiste na ajuda financeira para campanhas eleitorais. Alcançando-se esse nível, é evidente o risco da constituição de um "anti-estado", seja pela impunidade que resulta garantida, seja pelas atividades tipicamente estatais que a organização passa a desempenhar.
27. Às vezes como decorrência lógica da conexão estrutural ou funcional com o Poder Público, outras vezes como forma de se buscar algum tipo de "legitimação popular" para o crime organizado, pode-se constatar nessa atividade ilícita o "clientelismo", que consiste em oferecer "prestações sociais" no âmbito da saúde publica, da segurança, dos transportes, alimentação, moradia, emprego certo, etc. Busca-se, pela tutela das camadas mais carentes, um certo apoio popular e, ao mesmo tempo, a substituição do Estado oficial. Desse modo cria-se um Estado "paralelo", que passa a ser visto como "necessário", principalmente naqueles lugares onde não chegam as prestações públicas oficiais."
28. Quando várias são as organizações dentro de um mesmo setor pode haver confronto ou acordo. Nesta última hipótese, surge uma "divisão territorial", claramente demarcada, e cada organização criminosa procura atuar dentro dos seus limites.
29. A capacidade de intimidação e subordinação caracteriza o método mafioso, por excelência, o qual tende a produzir impunidade, medo e silêncio, resultando da existência de códigos internos de conduta, da aplicação de sanções extralegais, de julgamentos secretos e peremptórios, da violência ostensiva, etc.
30. Essa é a vertente do "crime organizado do colarinho branco" (criminalidade dourada), de pouca visibilidade ou ostentação, isto é, escasso crime appeal. Por isso, do conceito de crime organizado pode também fazer parte a real capacidade de lesar o patrimônio publico ou coletivo por meios fraudulentos (fraude difusa), capacidade essa derivada exatamente da associação complexa e organizada, da sofisticação dos recursos tecnológicos empregados, da conexão com os poderes públicos, da eventual participação de agentes públicos, da possibilidade de amplo acesso que conquistam as agencias públicas, etc.
31. A existência de conexão local, regional ou nacional com outra ou outras associações ilícitas organizadas é suficiente para revelar indício de associação organizada.
32. GOMES, Luiz Flavio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 99-100.
33. Ibid., p. 102.
34. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo; DOUGLA, William. Crime organizado. Rio de Janeiro: Impetus, 2000, p. 55.
35. GOMES; CERVINI, op. cit., p. 89 e ss.
36. V.g. art. 14 e art. 18, III, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Tóxicos); e art. 2º da Lei nº 2.889/56 (Lei do Genocídio).
37. GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº. 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Disponível em: <http://jus.2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em: 10 jan. 2010. Material da 4ª aula da Disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização Televirtual em Ciências Penais Universidade Anhanguera – Uniderp/REDE LFG.
38. GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº. 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Disponível em: <http://jus.2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em: 10 jan. 2010. Material da 4ª aula da Disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização Televirtual em Ciências Penais Universidade Anhanguera – Uniderp/REDE LFG.
39. Ibid.
40. Convém lembrar que o próprio Pretório Excelso já admitiu o recebimento de denúncia pela prática do crime definido no art. 1º, inciso VII (lavagem praticada por organização criminosa) da Lei nº 9.613/1998 no notório caso "Mensalão", conforme decisão assim ementada:

[...] CAPÍTULO III DA DENÚNCIA. SUBITEM III.1., a.2. LAVAGEM DE DINHEIRO. OCULTAÇÃO DA ORIGEM, NATUREZA E REAL DESTINATÁRIO DE VALOR PAGO COMO PROPINA. CONFIGURAÇÃO, EM TESE, DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS V, VI E VII DA LEI Nº9.613/1998.PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Os documentos constantes dos autos demonstram que o saque efetuado pela esposa do 15º denunciado seguiu as etapas finais do suposto esquema de lavagem de dinheiro. Entre tais documentos, destaca-se a autorização concedida à esposa do 15º denunciado para receber quantia referente ao cheque emitido pela empresa controlada pelos 5º, 6º e 7º denunciados. 2. Presente o conjunto probatório mínimo necessário à instauração de ação penal contra o 15º denunciado quanto à imputação da conduta tipificada no art. 1º, incisos V, VI e VII, da Lei 9.613/1998. 3. Denúncia recebida quanto ao crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, incisos V, VI e VII da Lei nº 9.613/1998) imputado ao 15º denunciado, no subitem a.2 do item III.1 da denúncia. [...] (Inq. 2245, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00038 EMENT VOL-02298-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-02 PP-00473).

41. MATSUURA, Lilian. Em debate o conceito de organização criminosa. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-dez-01/stf-anular-acoes-lavagem-dinheiro-culpa-mp>. Acesso em: 10 jan. 2010.
42. CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 38.
43. COSTA JR., Paulo José da. Crimes do colarinho branco: comentários à lei n. 7.492/86, com jurisprudência; aspectos de direito constitucional e financeiro e anotações à lei n. 9.613/98, que incrimina a "lavagem de dinheiro". 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 183.
44. PALESTRA intitulada "Crime Organizado e sua Difícil Conceituação", proferida no "I Simpósio de Direito: As alterações do ordenamento jurídico brasileiro", promovido pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul.
45. "Art. 2º Promover, constituir, financiar, cooperar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, associação, sob forma lícita ou não, de cinco ou mais pessoas, com estabilidade, estrutura organizacional hierárquica e divisão de tarefas para obter, direta ou indiretamente, com o emprego de violência, ameaça, fraude, tráfico de influência ou atos de corrupção, vantagem de qualquer natureza, praticando um ou mais dos seguintes crimes: [...]"