Palavras-chave: "Organização Criminosa". "Crime Organizado". "Sociedade de Risco". "Processo Penal de Emergência".
A incriminação dos mecanismos pelos quais as organizações criminosas conseguem ocultar e investir consideráveis somas de dinheiro obtidas por meio de suas atividades figura hoje entre os mais atuais e problemáticos temas do Direito Penal contemporâneo [01].
No contexto do chamado "processo penal de emergência", várias garantias processuais são mitigadas, em prol do combate a essa criminalidade [02].
Sua presença na economia limita a liberdade de acesso e a oportunidade de novos investimentos e de consumo, além de alterar o funcionamento do mercado, da propriedade e do trabalho, o que acaba prejudicando o saudável desenvolvimento econômico [03].
Além de afetar as relações interpessoais e o patrimônio individual, a delinquência organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com espírito empresarial uma série de macro atuações, algumas de caráter supranacional, que terminam por influenciar de maneira importante o próprio sistema econômico [04].
A criminalidade econômica não está necessariamente vinculada à criminalidade organizada. Porém, na maioria das vezes, existe uma organização criminosa que atua na comissão destes delitos [05].
Criminalidade organizada geralmente diz respeito à reunião de vários membros de uma sociedade, que associam-se e organizam sua atividade criminal como um projeto empresarial, formando o que se denomina de "organização criminosa".
Existe uma lacuna no ordenamento jurídico pátrio quanto ao conceito técnico do que vem a ser o "crime organizado", considerado autonomamente. Bem assim, tampouco é possível delimitar os contornos de uma "organização criminosa". Este vazio conceitual não é uma exclusividade brasileira, havendo notícia de uma pluralidade de definições em diversos países que convivem com essa realidade.
A influência do direito internacional em relação aos mais temidos crimes da atualidade [06], que se destacam pela abrangência, propagando-se além das fronteiras nacionais (tráfico de drogas, tráfico de seres humanos e lavagem de dinheiro), têm no Brasil provocado discussão doutrinária ferrenha, a partir da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), a qual estabeleceu em seu artigo 2º uma "Terminologia" a ser utilizada pelos Estados membros, nos seguintes moldes:
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo Criminoso Organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertada mente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; [...] [07].
A discussão recrudesceu ainda mais quando o Brasil ratificou a Convenção pelo Decreto Legislativo 231, de 30 de maio de 2003, e posteriormente veio sua promulgação pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. A partir daí, tem-se entendido que não é necessária a presença de, no mínimo, quatro elementos para a caracterização da organização criminosa, como exigido na tipificação da quadrilha ou bando, ou seja, que bastaria a associação de pelo menos três pessoas.
Recentemente, a jurisprudência, respaldada na Recomendação nº 3 do CNJ, de 30 de maio de 2006, tem adotado a definição de "grupo criminoso organizado" da Convenção de Palermo, nos moldes do art. 1º da Lei 9.034/95 (redação dada pela Lei 10.217/01), com a tipificação do art. 288 Código Penal [08].
O tema adquire especial repercussão prática quando a organização criminosa é utilizada para a prática de lavagem de dinheiro. Contudo, não há como negar que a figura do art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98 é demasiadamente indeterminada, uma vez que a legislação brasileira optou por uma mescla de legislações de segunda e de terceira gerações, de modo que, conquanto apresente um rol taxativo de delitos, abre espaço para a inclusão de inúmeros outros, quando praticados pelas tais organizações criminosas [09].
Há quem sustente que o conceito de "organização criminosa" não é jurídico, e sim criminológico [10]. Com essa perspectiva, defende-se que a Convenção de Palermo possui status de lei ordinária e, tendo obedecido o trâmite legal previsto na Constituição Federal, deve produzir seus efeitos, dentre eles o de fornecer à ciência jurídica penal o conceito de "organização criminosa" e viabilizar a aplicação da definição em diferentes âmbitos da legislação. Como, a priori,seria impossível esgotar todas as manifestações dos grupos ilícitos organizados num único conceito jurídico rígido, estaria legitimada a opção do legislador por um conceito aberto e funcional [11].
A convenção buscou dar uma definição mais clara ao que se entenderia por "crime organizado" ou "organização criminosa", entretanto, mesmo essa definição, frente aos necessários resguardos constitucionais, não satisfaz a noção de certeza quanto à caracterização do crime organizado [12].
Em linhas gerais, organização criminosa pode ser conceituada como uma entidade coletiva ordenada em função de estritos critérios de racionalidade em que cada um de seus membros realiza uma determinada função para qual se encontra especialmente capacitado em razão de suas aptidões ou possibilidades pessoais. Assim agindo, a organização alcança características próprias de uma sociedade de profissionais do crime na qual se manifesta um sistema de relações específicas definidas a partir de deveres e privilégios recíprocos.
Essas redes detêm um grande poder baseado numa estrutura organizada que permite aproveitar as fragilidades estruturais do sistema penal, provocando grandes danos sociais. Dispõem de meios instrumentais de moderna tecnologia, com um intrincado esquema de conexões com outros grupos criminosos e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da vida social, econômica e política da comunidade. Das organizações criminosas, originam-se atos de extrema violência, que expõem um poder de corrupção de difícil visibilidade pelo uso de disfarces e simulações.
Nem a lei nº 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, nem a de nº 10.271/01, nas quais a criminalidade organizada foi equiparada a "associação criminosa de qualquer tipo", trouxeram a necessária descrição legal em relação ao crime organizado" [13]. A primeira apenas forneceu pistas aos estudiosos do direito sobre quais condutas estariam abrangidas pelo termo "crime organizado" ou "organizações criminosas", deixando a cargo dos intérpretes o trabalho de definição propriamente dito [14].
Ao que tudo indica, a omissão da lei nº 9.034/95 de fornecer uma definição autônoma buscou criar uma nova modalidade criminosa. Contudo, o conceito de "quadrilha ou bando" (associação criminosa ou associação ilícita) não se confunde com "organização criminosa" (associação ilícita organizada) [15].
O conceito de organização criminosa é muito mais amplo e mais sofisticado que o de quadrilha ou bando; criminologicamente são inconfundíveis e seria um crasso equívoco igualá-Ios; a lei ora enfocada, por sua vez, nasceu para controlar a organização criminosa, não o simples delito de quadrilha ou bando; a ratio legis, portanto, tem como objeto algo muito mais complexo que este último delito; a lei vale para a organização criminosa e, com isso, não revogou, evidentemente, o art. 288 do CP, que continua regendo o clássico delito de quadrilha ou bando [16].
Um crime só pode ser denominado de organizado quando deriva de uma atividade ilícita da mesma natureza. Por isso, logicamente crime organizado é aquele praticado por uma organização criminosa [17].
Da estrutura conceitual de associação ilícita organizada não podem faltar os requisitos básicos de quadrilha ou bando, isto é, a associação deve ser estável e permanente, com o mínimo de 4 integrantes, sem o que o delito do art. 288 do Código Penal não pode se configurar [18]. A finalidade dos que tomam parte da associação não pode ser outra, a não ser o cometimento de determinados crimes, com a previsão de riqueza indevida [19].
O legislador apenas serviu-se daquela estrutura típica (art. 288) para expressar o conteúdo mínimo da organização criminosa.
10.ª) Podemos dizer: é a soma dos requisitos típicos do art. 288 do CP com um plus (que o intérprete deve buscar na realidade criminológica) que dá o substrato final da organização criminosa, à qual aplica-se a lei. Esta configura, então, um crime progressivo, isto é, não se pratica o ilícito da organização criminosa sem passar pelo de quadrilha ou bando [20].
LUIS FLÁVIO GOMES identifica determinadas características marcantes que revelam a existência de uma associação ilícita organizada: hierarquia estrutural [21]; planejamento empresarial [22]; uso de meios tecnológicos avançados [23]; recrutamento de pessoas [24]; divisão funcional das atividades [25]; conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público [26]; oferta de prestações sociais [27]; divisão territorial das atividades ilícitas [28]; alto poder de intimidação [29]; alta capacitação para a prática de fraude [30]; e conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa [31]. O autor sugere que três desses atributos seriam suficientes para qualificar como organizada qualquer associação ilícita [32].
[...] a Lei 9.034/95 aplica-se exclusivamente à organização criminosa (não ao crime de quadrilha ou bando isoladamente) e aos crimes resultantes dela. Aquela e estes constituem o chamado "crime organizado" (por natureza ou por extensão). De outro lado, como o legislador não definiu autonomamente a organização criminosa, sua sanção está adstrita aos limites do art. 288 do CP [33].
Antes das modificações implementadas pela Lei nº 10.217/01 na Lei nº 9.034/95, havia três posições na doutrina acerca de sua abrangência. Alguns entendiam que a legislação aplicava-se apenas para o crime de quadrilha ou bando; outros diziam que valia para esse delito e, ainda, para o crime que dele resultasse (concurso material) [34]; uma terceira corrente pregava que a lei só valeria para o crime resultante da organização criminosa [35].
Com o novo texto legal, a lei passou a incidir sobre os ilícitos decorrentes de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal), "organização criminosa" e "associação criminosa" [36]. Em decorrência disso, diversos dispositivos da lei nº 9.034/95 perderam eficácia [37].
Se as leis do crime organizado no Brasil (Lei 9.034/95 e Lei 10.217), que existem para definir o que se entende por organização criminosa, não nos explicaram o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.04.01 perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que é. São eles: arts. 2º, inc. II (flagrante prorrogado), 4º (organização da polícia judiciária), 5º (identificação criminal), 6º (delação premiada), 7º (proibição de liberdade provisória) e 10º (progressão de regime) da Lei 9.04/05, que só se explicam para as (por ora, indecifráveis) "organizações criminosas" [38].
Atualmente, o conceito de "crime organizado" abarca o crime de quadrilha ou bando; as associações criminosas já tipificadas e as que vierem a integrar o ordenamento jurídico; assim como todos os ilícitos decorrentes desses dois fenômenos. Ficam excluídas, portanto, as "organizações criminosas", por ausência de definição legal; e o concurso de pessoas, sempre eventual e momentâneo [39].
Ao proferir seu voto no Habeas Corpus 96.007-São Paulo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello definiu como atípica a conduta atribuída a quem comete o crime de lavagem de dinheiro na hipótese prevista no art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98 [40]. É que o simples fato de o Brasil ter ratificado a Convenção de Palermo não significaria que tenha criado o tipo penal de "organização criminosa".
Para LUIS FLÁVIO BORGES D’URSO, o foco da Convenção de Palermo são os crimes transnacionais, o que não suprime a necessidade de o Brasil editar uma lei com previsão expressa do que venha a ser uma organização criminosa [41].
Certo é que a infração criminal cometida pelas organizações criminosas não se esgota em si mesma, pois despoja-se de autonomia, para passar a ser um elemento a mais de um programa preestabelecido que se prolonga indefinidamente no tempo. Estabelece-se uma hierarquia que subordina as intervenções de cada um, mas no marco da operação como um todo a garantia do sucesso está justamente na organização e confiança nos integrantes do grupo.
As modernas estruturas criminais não atuam de forma isolada; as organizações criminais estruturam-se através de coordenação e subordinação, favorecendo o estabelecimento das chamadas "redes corporativas de associações criminais", que, dentre seus objetivos, prestam apoio logístico mútuo.
As organizações criminosas recorrem à lavagem de dinheiro, pois os benefícios obtidos com as atividades delitivas precisam ser reciclados, isto é, despojados de sua origem criminosa, mediante sua introdução nos circuitos financeiros lícitos até conseguir uma aparência de legalidade [42].
As técnicas e os procedimentos de lavagem devem ser necessariamente sofisticados no sentido de poderem elidir a ação dos países que os combatem, e devem cambiar e evoluir continuamente na medida em que os organismos encarregados de sua repressão vão identificando e neutralizando as vias já existentes. Esse profissionalismo se justifica no sentido de minimizar os riscos da persecução penal e maximizar as oportunidades.
Nesse viés, conforme PAULO JOSÉ DA COSTA JR., a lei nº 9.613/98 é um instrumento jurídico utilizado contra a criminalidade organizada que inaugurou um sistema de controle de operações financeiras e de fiscalização da movimentação de bens e capitais. Esse texto legal está vinculado às várias medidas que têm sido adotadas, na legislação brasileira, para combate ao "crime organizado", incriminando condutas relacionadas ao proveito econômico obtido com determinados ilícitos penais [43].
Outra perspectiva interessante acerca do crime organizado é dada por FABIO LEANDRO RODS FERREIRA, que afirma que reputa imprescindível para a caracterização de uma criminalidade dita "organizada" a conivência de um agente público ou político que facilite ou ordene a atividade criminosa, sem a qual esta tornar-se-ia impossível de ser realizada de maneira estruturada [44].
Longe de encontrar uma solução pacífica, o tema está na pauta do Senado Federal, onde tramita o projeto de lei nº 150/06, que propõe uma definição para crime organizado e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, os crimes correlatos e o procedimento criminal a ser aplicado. O projeto cria um tipo penal autônomo [45] que pressupõe um crime antecedente e tem pena de reclusão, de cinco a dez anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes aos demais delitos cometidos.
Seja por meio de uma criminalização autônoma do crime organizado, seja pela inserção de causas de aumento em determinados delitos, a definição de organização criminosa é hoje uma necessidade premente no contexto da sociedade de risco em que os delitos assumem feição empresarial. O conceito que hoje se adota no Brasil não é satisfatório e viola frontalmente princípios constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito, sobretudo a Legalidade Estrita, da qual não pode prescindir o Direito Penal.
REFERÊNCIAS
BONFIM, Márcia Monassi Mougenot; GARCIA, Gilberto Leme Marcos; LEMOS JÚNIOR, Arthur Pinto de. Doutrina e tratado define organização criminosa. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-nov-26/conceito-organizacao-criminosa-definido-tipificar-lavagem>. Acesso em: 09 set. 2010.
CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
COSTA JR., Paulo José da. Crimes do colarinho branco: comentários à lei n. 7.492/86, com jurisprudência; aspectos de direito constitucional e financeiro e anotações à lei n. 9.613/98, que incrimina a "lavagem de dinheiro". 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
ESTELLITA, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, v. 1.
GOMES, Luiz Flavio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo; DOUGLA, William. Crime organizado. Rio de Janeiro: Impetus, 2000, p. 55.
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº. 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Disponível em: <http://jus.2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em: 10 jan. 2010.
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº. 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Disponível em: <http://jus.2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em: 10 jan. 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os sistemas de justiça criminal diante do desafio do crime organizado. Consulex: Revista Jurídica, Brasília, v. 1, n. 10, p. 34-41, out. 1997.
JOBIM, Nelson. A lei n. 9.613/98 e seus aspectos. Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2000. [Série de Cadernos da Justiça Federal; n. 17].
MATSUURA, Lilian. Em debate o conceito de organização criminosa. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-dez-01/stf-anular-acoes-lavagem-dinheiro-culpa-mp>. Acesso em: 10 jan. 2010.
PALESTRA intitulada "Crime Organizado e sua Difícil Conceituação", proferida no "I Simpósio de Direito: As alterações do ordenamento jurídico brasileiro", promovido pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime Organizado: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: Crime Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 45-67, jan./jun. 1996.
