RESUMO
Este trabalho tem por objeto o estudo dos aspectos gerais da livre concorrência, um importante princípio da ordem econômica brasileira. Para tanto, buscou-se averiguar a origem, a razão de ser e o contexto desse princípio dentro do nosso regime constitucional. O cerne da pesquisa, porém, consiste em traçar, a partir de uma análise da doutrina e da legislação pertinentes, o tratamento constitucional conferido à liberdade de concorrência, bem como a sua regulamentação pela legislação infraconstitucional.
Palavras chave: Constituição Federal; ordem econômica; princípios.
ABSTRACT
This work has for object the study of the general aspects of the free competition, an important principle of the brazilian economic order. For in such a way, one searched to inquire the origin, the reason of being and the context of this principle inside of our constitutional regimen. The essence of the research, however, consists of tracing, from an analysis of the pertinent doctrine and the legislation, the conferred constitutional treatment to the competition freedom, as well as its regulation for the infraconstitutional legislation.
Keywords: Federal Constitution; economic order; principles.
SUMÁRIO: Introdução – 1. O Princípio da livre iniciativa enquanto fundamento da ordem econômica – 2. A concorrência à luz da Ciência Econômica – 3. A liberdade de concorrência e a sua previsão constitucional – 4. A Regulamentação infraconstitucional da liberdade de concorrência – Conclusão – Referências
INTRODUÇÃO
A ordem econômica brasileira consagrou como um de seus fundamentos a livre iniciativa. Esta, por sua vez, é composta por duas feições: a liberdade de comércio e indústria e a liberdade de concorrência ou livre concorrência. A primeira traduz um direito do agente econômico em face do Estado, que demanda um comportamento abstencionista do Estado no domínio econômico. A última refere-se, em linhas gerais, a um direito do agente econômico em face de outro agente econômico, exigindo uma efetiva atuação estatal no sentido de coibir atitudes tendentes a eliminar a concorrência.
A necessidade de garantir a liberdade de concorrência surge da constatação fática de que o poder econômico está efetivamente presente na nossa economia. A sua existência, inclusive, é reconhecida pela própria Constituição Federal. No entanto, a mera detenção de poder econômico não é nociva por si só. Pelo contrário, a inexistência do poder econômico inviabilizaria as grandes obras e investimentos, necessários ao desenvolvimento da economia e da própria sociedade.
O poder econômico só se torna um problema se for utilizado de forma abusiva. Segundo a Constituição Federal, abuso do poder econômico é a conduta tendente à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrário dos lucros. Embora deva ser garantida ao agente econômico a liberdade para empreender, não lhe deve ser permitido que, no exercício dela, ele prejudique a liberdade dos outros agentes econômicos ou os interesses da sociedade. Destarte, a liberdade de concorrência, enquanto forma de tutela do sistema concorrencial de mercado, se mostra imprescindível, pois visa a obstar o exercício nocivo do poder econômico.
Nesse contexto, serão traçados, a partir de uma análise da doutrina e da legislação pertinentes, os aspectos gerais da livre concorrência, esse importante princípio da ordem econômica brasileira. Durante o trabalho, após a realização de uma análise preliminar do princípio da livre iniciativa e do fenômeno da concorrência, serão abordados o tratamento constitucional conferido à liberdade de concorrência, bem como a sua regulamentação infraconstitucional.
1 O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA ENQUANTO FUNDAMENTO DA ORDEM ECONÔMICA
A expressão ordem econômica, segundo Eros Roberto Grau [01], é plurissignificativa. Nesse sentido, dentre as suas várias conotações, sobrelevam-se, no texto constitucional, as de modo de ser empírico de determinada economia (conceito de fato – mundo do ser) e de fração da ordem jurídica, referente à regulação do comportamento dos sujeitos econômicos (sentido normativo – mundo do dever ser).
A estrutura geral da ordem econômica brasileira é estabelecida pelo artigo 170 da Constituição Federal, que aponta os seus fundamentos (valorização do trabalho humano e livre iniciativa), a sua finalidade (garantia a todos de uma existência digna, conforme preceitos da justiça social) e os seus princípios (soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País).
Os constitucionalistas José Afonso da Silva [02] e Alexandre de Moraes [03] defendem que a Magna Carta, ao adotar a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econômica, consagrou o modelo de produção capitalista, também conhecido como economia de mercado, o que implica numa limitação da intervenção do Estado no domínio econômico. É que a livre iniciativa constitui um princípio básico do liberalismo econômico, cujo surgimento está ligado à luta dos agentes econômicos contra as amarras outrora impostas pelo Estado.
João Bosco Leopoldino da Fonseca entende que a atuação estatal no domínio econômico durante os tempos se dá de forma pendular, pois "a períodos em que se defende intransigentemente o absenteísmo do Estado da esfera econômica sucedem-se outros em que se deseja e se exige que o Estado intervenha, e até mesmo que atue, no domínio econômico" e, por sua vez, "a períodos em que o Estado interveio e atuou no domínio econômico, às vezes mesmo de forma excessiva, sucedem-se outros em que se defende e se impõe uma retratação, uma retirada". [04] Atualmente, prevalece uma tendência mundial de afastamento dos Estados da economia, tendência esta que foi incorporada pela Constituição Federal de 1988.
De fato, embora o constituinte não tenha abolido completamente a ingerência do Estado na economia, a sua atuação encontra-se bastante limitada em relação a dos tempos de outrora. Nesse sentido, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado tornou-se uma hipótese excepcionalíssima (art. 173, CF), e o seu papel principal passou a ser o de agente normativo e regulador da atividade econômica, mediante as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174, CF). Esse papel, que evidencia uma restrição à liberdade de iniciativa, mostra-se, historicamente, uma necessidade intrínseca ao próprio liberalismo, como forma de corrigir as incongruências sociais e econômicas que dele naturalmente são advindas.
Por sua vez, Eros Grau [05] destaca o elemento social condicionante da liberdade de iniciativa, rechaçando a conotação puramente liberal que comumente é atribuída ao princípio. Partindo da premissa de que a Constituição Federal consagra o valor social da livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV, CF), o doutrinador defende que não se pode tomar a livre iniciativa como uma expressão individualista, reduzindo-a tão-somente a uma afirmação do capitalismo.
Aliás, nem se faria necessário o recurso a essa interpretação sistemática do texto constitucional para se extrair o caráter social inerente à livre iniciativa. O próprio artigo 170 da Magna Carta estabelece como finalidade da ordem econômica a garantia a todos de uma existência digna, conforme os preceitos da justiça social, de sorte que, enquanto fundamento dessa ordem econômica, a livre iniciativa deve estar vinculada a sua finalidade social, pois o fim condiciona os meios.
Nesse sentido, José Afonso da Silva [06] defende que, por estar inserida num contexto de preocupação com a realização da justiça social, a livre iniciativa se torna ilegítima se for exercida unicamente com o objetivo de lucro e de realização pessoal do empresário, só podendo ser considerada legítima se acomodada à finalidade maior da ordem econômica, ou seja, se exercida no interesse da justiça social.
De qualquer modo, a despeito das ressalvas acima delineadas, a liberdade de iniciativa, conforme apregoa a maior parte da doutrina, revela-se um direito do agente econômico em face do Estado, pois exige um comportamento abstencionista deste. Observa-se, portanto, uma aplicação do princípio da legalidade em seu sentido absoluto, qual seja, o de impossibilidade de imposição de restrições por parte do Estado, salvo diante de lei em sentido formal (art. 170, §único, CF).
Frise-se, também, que essa lei limitadora da liberdade de iniciativa deve guardar compatibilidade com a Constituição Federal, respeitando os princípios e limitações fixados por esta, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade material. Inclusive, nesse sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal: "A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro, notadamente os princípios". [07]
No entanto, segundo Eros Grau [08], essa idéia de não ingerência do Estado no domínio econômico refere-se apenas a uma das feições do princípio da livre iniciativa, que é composto, também, pela liberdade de concorrência. Esta, ao contrário, exige uma efetiva interferência estatal, no sentido de coibir atitudes tendentes a eliminar a concorrência.
Porém, antes de encetar um estudo acerca da liberdade de concorrência, objeto central desse trabalho, mostra-se oportuno, para uma melhor compreensão desse princípio, uma breve análise do fenômeno da concorrência, sob ótica da ciência econômica.
2 A CONCORRÊNCIA À LUZ DA CIÊNCIA ECONÔMICA
A concorrência é uma das modalidades de sistemas de marcado, dentre as quais se destacam, além do regime concorrencial, o oligopólio e o monopólio. Embora não haja separações absolutas, nem compartimentos estanques, os economistas diferenciam tais regimes pelo grau de competitividade de que eles são dotados. Nesse sentido, segundo Fábio Nusdeo [09], esse grau chega ao seu ápice num regime de concorrência perfeita, vai diminuindo gradualmente nos regimes intermediários (oligopólios), e chega a ser mínimo no caso de monopólio.
O regime concorrencial destaca-se, dentre os sistemas de mercado supra mencionados, por nele serem verificados níveis satisfatórios de competitividade. Os economistas classificam-no em concorrência perfeita e imperfeita. A respeito da primeira, Fábio Nusdeo [10] adverte que ela corresponde a um modelo bastante teórico, de difícil verificação prática. Segundo o autor, para a configuração da concorrência perfeita, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
- Existência de um grande número de compradores e de vendedores, nenhum deles dotados de importância suficiente para, individualmente, exercer influência sobre o preço do produto;
- Homogeneidade do produto;
- Mobilidade plena dos agentes econômicos, ou seja, ausência de óbices à movimentação dos fatores de produção e dos agentes econômicos;
- Amplo acesso às informações pelos compradores e dos vendedores;
- Ausência de economias de escala;
- Ausência de economias externas.
Diante desses requisitos, de difícil constatação prática, resta evidente que o modelo da concorrência perfeita, tal como é concebido, representa muito mais uma abstração do que uma na realidade. [11] Ademais, ao contrário do que possa aparentar, esse sistema de mercado não é saudável para a sociedade, pois, em sua forma pura, há uma tendência de eliminação dos lucros, o que obsta o processo de desenvolvimento permanente da atividade, pois não são gerados os recursos necessários ao investimento em técnicas e equipamentos.
A despeito disso, os economistas defendem a importância do seu estudo como padrão referencial útil à análise dos demais modelos de mercado. Nesse sentido, Fábio Nusdeo pontifica que "a concorrência representa para a ciência econômica o que o que o vácuo ou a ausência de atrito representam para a física, ou seja, situações teóricas cujo conhecimento se revela necessário para melhor apreensão do que se passa na prática". [12]
Ao lado do regime da concorrência perfeita, encontra-se o da concorrência imperfeita, este, sim, plenamente viável no plano da realidade. Esse sistema de mercado também é caracterizado pela existência de um grande número de compradores e vendedores, de forma que a diferença entre ele e o sistema da concorrência perfeita reside, precipuamente, na ausência de homogeneidade dos produtos postos em circulação. Nele, a diferenciação dos produtos dá-se, por exemplo, em virtude de aspectos objetivos (ex.: acabamento do produto), subjetivos (ex.: propaganda), geográficos (ex.: localização do ponto comercial) e, até, financeiros (ex.: facilidades de pagamento).
Na concorrência imperfeita, o nível de competitividade, embora não equivalha ao preconizado para a concorrência perfeita, é relativamente alto. Para a manutenção desse nível, Fábio Nusdeo, afirma que "é necessária a conjugação de diversos fatores, porém o mais importante deles será sempre a existência de um número razoavelmente elevado de agentes operadores no mercado". [13]
Destarte, o que determina a redução do nível de competitividade é, principalmente, a gradativa concentração da oferta na mão de um pequeno grupo de fornecedores, fenômeno denominado de concentração econômica. Quando isso ocorre, o regime concorrencial é descaracterizado, dando espaço a outro regime: o oligopólio (concentração da oferta num grupo reduzido de fornecedores) ou o monopólio (concentração da oferta num único fornecedor). Nesses últimos, os fornecedores são dotados de significativa envergadura econômica, sendo capazes de exercer forte influência sobre os preços dos produtos, sobretudo quando se unem em conluios, revestindo-se sob a forma de conglomerados, tais como cartéis, trustes, holding’s e pool’s.
Diante do exposto, concluí-se que o regime concorrencial de mercado é dotado de um considerável grau de competitividade, pois, nele, nenhum dos agentes econômicos detém poder suficiente para, isoladamente, exercer influência sobre o preço do produto. Em virtude disso, a concorrência se mostra um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços.
Traçados os contornos gerais das espécies de sistema de mercado, sobretudo do regime concorrencial, restam fornecidos os alicerces necessários a uma boa compreensão do tratamento conferido ao fenômeno concorrencial pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, o que será doravante abordado.
3 A LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL
Conforme foi dito anteriormente, ao consagrar o princípio da livre iniciativa, o constituinte optou pelo regime de economia de mercado. Segundo Eros Grau [14], a liberdade de iniciativa é composta por dois elementos: a liberdade de comércio e indústria e a liberdade de concorrência (art. 170, inciso IV, CF). A liberdade de comércio e indústria é um direito do particular em face do Estado, ligado à idéia de não ingerência estatal no domínio econômico. A livre concorrência, por sua vez, é um direito do particular em face dos outros particulares, demandando uma efetiva interferência estatal no sentido de coibir atitudes tendentes a eliminar a concorrência.
Sucede que, conforme assinala José Afonso da Silva, "o desenvolvimento econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada, na medida em que a concentração capitalista impede ou estorva a expansão das pequenas iniciativas econômicas". [15] Em virtude disso, a liberdade de comércio e indústria não pode ser absoluta, pois a ausência de limitações a essa liberdade acaba por prejudicar o seu próprio exercício.
A propósito, Eros Grau pontifica que "a concorrência livre – não liberdade de concorrência, note-se – somente poderia ter lugar em condições de mercado nas quais não se manifestasse o fenômeno do poder econômico. Este, no entanto – o poder econômico – é não apenas um elemento da realidade, porém um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo texto que consagra o princípio". [16] Inclusive, a presença do poder econômico mostra-se no mercado como regra, e não como exceção, o que reforça ainda mais a idéia de que o sistema de mercado necessita de uma intervenção estatal, não aquela inaugurada pela Era Vargas, mas uma atuação no sentido de coibir o uso abusivo desse poder.
Fernando Herren Aguillar [17] entende que a limitação jurídica da liberdade de comércio e indústria está ligada à teoria do abuso de direito, em virtude da qual a liberdade de empreender poderá ser cerceada diante de eventuais abusos praticados no seu exercício. Assim, embora seja garantida ao agente econômico a liberdade para empreender, não lhe é permitido que, no exercício dessa liberdade, ele prejudique a liberdade dos outros agentes econômicos.
Nesse sentido, a Constituição Federal prevê limites cuja transposição autoriza a atuação do Estado. Dentre esses limites, figura o princípio da livre concorrência, que tem por objetivo "garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem de forma justa no mercado". [18]
Frise-se, portanto, que, a despeito do que parte doutrina propugna, o princípio da liberdade de concorrência não traduz um direito de os particulares exercerem livremente suas atividades comerciais e industriais, num sistema de competição isento de qualquer participação ou restrição advinda dos poderes públicos. Ao contrário, ele exige uma efetiva atuação estatal diante de eventuais excessos no exercício do direito de empreender.
No entanto, ao lado desse direito a uma atuação estatal em favor da economia de livre mercado, Eros Grau [19] assinala que a liberdade de concorrência é constituída, também, pelo direito a uma neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, ante a igualdade de condições dos concorrentes. Essa outra feição da liberdade de concorrência pode ser observada em algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, tais como a seguinte:
Autonomia municipal. Disciplina legal de assunto de interesse local. Lei municipal de Joinville, que proíbe a instalação de nova farmácia a menos de 500 metros de estabelecimento da mesma natureza. Extremo a que não pode levar a competência municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de mercado, ainda que relativa, e, conseqüentemente, em afronta aos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das atividades econômicas, que informam o modelo de ordem econômica consagrado pela Carta da República (art. 170 e parágrafo, da CF). (STF, RE 203.909, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-10-97, DJ de 6-2-98)
Ressalte-se, porém, que essa idéia de comportamento abstencionista do Estado diante do fenômeno concorrencial, ante a igualdade de condições dos concorrentes, já está, de certa forma, incluída na liberdade de comércio e indústria, de sorte que, o aspecto mais marcante do princípio da liberdade de concorrência acaba recaindo na sua feição de garantia, por parte de uma intervenção estatal, de uma competição justa entre os agentes econômicos.
A respeito das hipóteses em que a lei infraconstitucional disciplinará a atuação do Estado no sistema concorrencial, o artigo 173, §4º, da Constituição Federal, dispõe que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".
Dois aspectos desse dispositivo constitucional devem ser considerados. O primeiro refere ao fato de que será objeto de repressão pela lei o abuso do poder econômico, e, não, a mera detenção de poder econômico. Nesse ponto, é digna de nota a observação feita por Vicente Bagnoli, segundo o qual "o poder econômico não é mau per se, pelo contrário, sem poder econômico não se viabilizam grandes obras e investimentos necessários para o desenvolvimento do País". [20] O segundo diz respeito à circunstância de que, para a configuração da ilicitude, o texto constitucional prevê, além da existência de abuso do poder econômico, a idéia de que o agente deve ter agido volitivamente no sentido de dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os seus lucros. Quanto a necessidade desse elemento volitivo, a legislação ordinária dispôs de forma diversa, o que será visto adiante.
O artigo 173, §4º, da Constituição Federal tem por objetivo instituir uma tutela do sistema de mercado e, em especial, da concorrência, contra a concentração econômica, que, conforme foi anotado, reduz o nível de competitividade no mercado, descaracterizando o regime concorrencial. Essa tutela da concorrência se mostra imprescindível, pois constitui um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços. A concentração econômica, por sua vez, gera um excessivo fortalecimento de alguns fornecedores, os quais passam a ter poder suficiente para, por exemplo, exercer influência sobre os preços.
Nesse aspecto, ela serve, também, como instrumento de defesa do consumidor, na medida em que a manutenção da competitividade induz à distribuição de produtos a um preço mais baixo. Os aspectos gerais do disciplinamento infraconstitucional desse mecanismo de defesa do mercado serão doravante delineados.