É comum, no âmbito judicial, a discussão envolvendo os limites do poder de polícia administrativo.
Na presente investigação, o que se indaga é se as condutas administrativas do INMETRO, no exercício do seu poder de polícia, encontram-se consentâneas com a ordem constitucional e legal vigentes, e, ainda, se cabe ao Poder Judiciário, após essa aferição, imiscuir-se na atuação do Poder Executivo.
De início, entende-se que não é dado ao Judiciário dizer ao Administrador, em detalhes, precisamente, como deve administrar. Isto, entretanto, não retira do Juiz, ciente da existência de obrigação legal/constitucional/regulamentar da Administração de proceder às providências que possam ser tomadas no âmbito de suas atribuições, expedir ordem no sentido de dar integral cumprimento às disposições normativas vigentes sobre a matéria discutida em Juízo ou, de outro lado, reconhecer como válida a sindicabilidade de condutas que se mostrem eivadas pela desproporcionalidade ou irrazoabilidade, afrontando, em última análise, a juridicidade de tais atos.
A partir desse espectro, Lúcia esclarece que "[...] o administrador público submete-se não apenas à lei, mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que não a lei formal". [01] Tal providência conflagra, assim, no direito brasileiro "[...] a substituição do princípio da legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade". [02]
Isto porque, como se sabe, um dos princípios mais caros ao Estado de Direito é o da legalidade (rule of law, not of men), que, no âmbito da atuação administrativa, ocupa posição de acentuado destaque.
Com efeito, para o regime jurídico administrativo, tradicionalmente, o princípio da legalidade é apresentado como "princípio capital" nos dizeres de Mello, que verbera:
"(...) enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de 'qualquer Estado', de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é 'específico do Estado de Direito', é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo [pelo menos aquilo que como tal se concebe] nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é sublegal, infralegal, consistente na expedição de 'comandos complementares' à lei. (...) Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar 'contra legem' ou 'praeter legem', a Administração só pode agir 'secundum legem'. (...) Afonso Rodrigues Queiro afirma que a Administração 'é a longa manus do legislador' e que 'a atividade administrativa é atividade da subsunção dos fatos da vida real às categorias legais'. (...)". [03]
Essas lições, ainda que consentâneas, devem ser lidas com olhos postos no presente, no momento da formulação da norma jurídica concreta (norma de decisão). Sem embargo, trata-se de sobrelevar a importância da conclusão de que texto e norma não se confundem, tampouco a interpretação e a aplicação do direito representam compartimentos estanques, cuja atividade se daria em distintos momentos pelo intérprete. [04]
A hermenêutica vigente na atual seara pós-positivista consagrada pela Constituição de 1988 empresta aos institutos jurídicos e à própria Ciência do Direito caráter funcional proeminente, servindo, a um só tempo, à concreção dos valores albergados nos princípios fundamentais do sistema jurídico como um todo - dentre os quais avulta a legalidade -, bem assim representando o método adequado para a solução prática das crises jurídicas surgidas no seio social (crises de certeza, de situação jurídica e de adimplemento).
A advertência de Freitas vai ao encontro dessa ideia-síntese:
"(...) a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver o respeito à legalidade, sim, todavia encartada no plexo de características e ponderações que a qualifiquem como sistematicamente justificável. Não quer dizer que se possa alternativamente obedecer à lei ou ao Direito. Não. A legalidade devidamente justificada requer uma observância cumulativa dos princípios em sintonia com a teleologia constitucional." [05]
Nessa toada e diante da perspectiva eleita, não se pode descurar do conceito de tipicidade, pois, desenganadamente, quando do exercício desse poder-dever, à autoridade pública não cumpre valorar o fato a partir de critérios distintos daqueles já eleitos em seara própria (legalidade, com a conotação ampliativa da juridicidade).
A legalidade/juridicidade, aqui, assoma como princípio, postulado e critério que visam, também, à salvaguarda do próprio conceito de República, moralidade administrativa e impessoalidade.
Gravitando em torno da concepção de legalidade/juridicidade, não se vislumbra lícita a invocação de que a função administrativa destinada ao INMETRO venha a dificultar a atividade empresarial de quem quer que seja.
Neste particular, a ordem econômica (mundo do dever ser) vigorante no ordenamento jurídico não compactua e se utiliza, tão-somente, de normas de ordem pública, em feição marcadamente liberal, donde se resgata a summa divisio (dicotomia público x privado). Antes, para além disso, vale-se da intervenção do Estado na economia (mundo do ser).
A tal ponto, não se pode afastar a conclusão de que a presença estatal no mercado, que, tal como preceitua Grau [06], constitui-se instituição jurídica e não locus naturalis imune à eficácia da Carta Magna (art. 219 da CF), é medida necessária e que se espera diante de uma ordem econômica fundada na "valorização do trabalho humano" e na "livre iniciativa". (art. 170, caput, da CF). Essa intervenção, ademais, é própria de uma Constituição analítica e dirigente, com objetivos sabidamente graves (art. 3º da CF) e de suma importância para o modelo de sociedade que se busca alcançar, isto é, faterna, pluralista, sem preconceitos e fundada na harmonia social, como bem descreve o Preâmbulo da Carta da República. É dizer, também a iniciativa privada joga papel proeminente neste campo. Elucidativas as palavras da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na seguinte passagem do seu voto proferido na ADI 2649, Tribunal Pleno, julgada em 08/05/2008:
"Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de ser organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos".
No contexto posto em discussão - intervenção estatal na economia, de efeito, não se deve permitir seja ainda atual a ideia, tão difusamente aceita e consagrada no liberalismo clássico, de que sociedade e Estado não venham a possuir vasos comunicantes. Sem embargo, aceitar tal concepção é, em última análise, perenizar a superada noção-síntese de igualdade formal, desconsiderando a realidade, não só jurídica, mas também fática, prenhe de assimetrias.
Não por acaso, esta é a leitura que o Supremo Tribunal Federal faz quanto ao tema:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 1950, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2005, DJ 02-06-2006 PP-00004 EMENT VOL-02235-01 PP-00052 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 56-72 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 146-153)
É, assim, considerando a digressão realizada, que se insurge como legítima a atuação estatal no domínio empresarial privado, seja assumindo, diante da presença de interesse nacional ou de inquestionável interesse público a absorção de atividades mercantis (absorção), seja induzindo determinado comportamento dos agentes econômicos stricto sensu (indução), ou, ainda, na consecução dos serviços públicos, inclusive por agentes delegatários.
A Lei nº 9.933, de 20 de dezembro de 1999, conseguintemente, insere-se neste espectro. Seu artigo 1º estabelece:
Art. 1º Todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor.
Minudencia, ao depois, o corpo normativo:
Art. 4º O Inmetro poderá delegar a execução de atividades de sua competência.
Parágrafo único. No que se refere às atribuições relacionadas com a Metrologia Legal e a Certificação Compulsória da Conformidade, dotadas de poder de polícia administrativa, a delegação ficará restrita a entidades públicas que reúnam os atributos necessários para esse cometimento.
§ 1o As atividades materiais e acessórias da metrologia legal e da avaliação da conformidade compulsória, de caráter técnico, que não impliquem o exercício de poder de polícia administrativa, poderão ser realizadas por terceiros mediante delegação, acreditação, credenciamento, designação, contratação ou celebração de convênio, termo de cooperação, termo de parceria ou instrumento congênere, sob controle, supervisão e/ou registro administrativo pelo INMETRO. (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
§ 2o As atividades que abrangem o controle metrológico legal, a aprovação de modelos de instrumentos de medição, fiscalização, verificação, supervisão, registro administrativo e avaliação da conformidade compulsória que impliquem o exercício de poder de polícia administrativa somente poderão ser delegadas a órgãos ou entidades de direito público. (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
Art. 5o As pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, que atuem no mercado para prestar serviços ou para fabricar, importar, instalar, utilizar, reparar, processar, fiscalizar, montar, distribuir, armazenar, transportar, acondicionar ou comercializar bens ficam obrigadas ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo INMETRO, inclusive regulamentos técnicos e administrativos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
Art. 6o É assegurado ao agente público fiscalizador do INMETRO ou do órgão ou entidade com competência delegada, no exercício das atribuições de verificação, supervisão e fiscalização, o livre acesso ao estabelecimento ou local de produção, armazenamento, transporte, exposição e comercialização de bens, produtos e serviços, caracterizando-se embaraço, punível na forma da lei, qualquer dificuldade oposta à consecução desses objetivos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
§ 1o O livre acesso de que trata o caput não se aplica aos locais e recintos alfandegados onde se processam, sob controle aduaneiro, a movimentação ou armazenagem de mercadorias importadas. (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
§ 2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá solicitar assistência do agente público fiscalizador do INMETRO ou do órgão com competência delegada, com vistas à verificação, no despacho aduaneiro de importação, do cumprimento dos regulamentos técnicos emitidos pelo Conmetro e pelo INMETRO. (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
Art. 7o Constituirá infração a ação ou omissão contrária a qualquer das obrigações instituídas por esta Lei, pela Lei no 5.966, de 1973, e pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo INMETRO sobre metrologia legal e avaliação da conformidade compulsória. (Redação dada pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
Art. 8o Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, e aplicar, isolada ou comulativamente, as seguintes penalidades: (Redação dada pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
I - advertência;
II - multa;
III - interdição;
IV - apreensão;
V - inutilização.
V - inutilização; (Redação dada pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
VI - suspensão do registro de objeto; e (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
VII - cancelamento do registro de objeto. (Incluído pela Medida Provisória nº 541, de 2011)
Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública.
Das normas citadas, pode-se concluir, ainda que correndo o risco do truísmo, mas para bem vincar a solução adequada, que quaisquer insurgências que venham a se operar em face do INMETRO, para que se mostre suscetível de controle judicial o ato fiscalizatório perpetrado, em apertada síntese, deve, quando ao menos:
(a) demonstrar mácula procedimental na lavratura do auto de infração, de modo a afastar de modo concreto a presunção de legitimidade que originariamente guarda o ato;
(b) comprovar a existência de excesso de poder regulamentar, ou, de outra parte, que a prossecução do poder de polícia tenha se dado de modo desproporcional, solapando garantias do cidadão-administrado, que possui direito fundamental ao devido processo legal administrativo, com um contraditório efetivo, permitindo sua participação na formação da convicção do julgador pela sua valoração das provas produzidas;
(c) apontar que a penalidade aplicada é desarrazoada ou eivada de ilegalidade.
Importa anotar que a atuação razoável e proporcional do INMETRO não invade a esfera da livre iniciativa. Isso porque, com tal agir, a nominada autarquia federal, a par do ditame constitucional inserto no inciso IV do artigo 170 da Constituição Federal, torna igualmente e não menos importante efetiva a livre concorrência.
A livre concorrência, que pode ser vista sob a ótica do consumidor, com estatuto constitucional assegurado no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, tão-somente a ele não se destina. Com efeito, prestigiar a livre concorrência é, igualmente, assegurar a livre iniciativa, sob dupla ótica: primeiro, permitindo a inserção, no mercado, de novos agentes econômicos, inserindo novos atores em busca do objetivo fundamental do desenvolvimento nacional (art. 3º, III, CF); segundo, evitando que comportamentos abusivos praticados no mercado econômico venha a menoscabar, v.g., a legislação antitruste, a legislação tributária e, muito hodiernamente, a legislação ambiental, causando injustos e irreparáveis desvantagens a todo aquele que, ao obedecer o sistema jurídico, diante desse quadro hipotético de recalcitrância institucional, enfrentaria evidentes condições adversas no seio da competitividade reinante na iniciativa privada, notadamente após a globalização econômica.
Destaque-se, também, que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região adota posicionamento que vai ao encontro das idéias apresentadas, conforme pode ser inferir dos arestos abaixo:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA DO INMETRO. MULTAS ADMINISTRATIVAS. PENALIDADE APLICADA. MULTA APLICADA. JUROS DE MORA. 1. A Lei nº 9.933/99, art. 3º, II e III, atribui competência ao INMETRO para elaborar e expedir, com exclusividade, regulamentos técnicos na área de Metrologia, abrangendo o controle das quantidades com que os produtos são comercializados, assim como exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área de Metrologia Legal. 2. A escolha da penalidade aplicável é atividade administrativa enquadrada no âmbito do poder discricionário da autoridade fiscalizadora e o enquadramento de infrações como leves, graves ou gravíssimas pode ser feito em regulamento, sem violação ao princípio da legalidade, até mesmo em razão do disposto no art. 3º da Lei nº 9.933/99, que atribui competência do INMETRO para regulamentação da matéria. 3. Tendo a autuação ocorrido de acordo com as determinações legais e em observância aos princípios norteadores da atividade administrativa, correta a aplicaçao da multa. 4. No que tange à multa aplicada, devem ser respeitados os patamares mínimo e máximo estabelecidos na legislação de regência para fixação da multa, bem como consideradas as circunstâncias do caso contrato. (TRF4, AC 0003740-55.2008.404.7204, Terceira Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 24/08/2011)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. VALOR DA MULTA ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO DE PESO NO PRODUTO. BALAS DE GOMA. 1. As variações de peso decorrentes das características próprias de cada produto não descaracterizam a infração, uma vez que sendo tal fato objetivamente previsível, deve o produtor adotar cautelas redobradas para que não ocorra a deficiência de peso nos termos apontados nos autos de infração, sendo seu dever, ainda, inserir na embalagem do produto a ressalva "quantidade mínima". 2. Uma vez verificada discrepância entre o peso real do produto e a quantidade indicada na embalagem, ultrapassando o percentual permitido, incorre em infração o produtor 3. O INMETRO é competente para elaborar e expedir, com exclusividade, regulamentos técnicos na área de Metrologia, abrangendo o controle das quantidades com que os produtos são comercializados, cabendo-lhe determinar a forma de indicação das referidas quantidades, assim como para exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa e aplicar as penalidades respectivas (art. 3º, incisos II e III, da Lei nº 9.933/99). (TRF4, APELREEX 2007.71.14.001766-4, Terceira Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 24/08/2011)
Portanto, afigura-se legítimo o poder de política do INMETRO, desde que compatível com os pressupostos constitucionais e legais correlatos.
De outro lado, por força do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º XXXV da Constituição), também é razoável e necessário o controle judicial sobre eventuais excessos e vícios formais praticados pelo INMETRO. Assim, eventual vício deve ser apurado, em procedimento próprio, e com esteio na presença de elementos de convicção idôneos, porquanto, aprioristicamente, o exercício do poder de polícia pela autarquia é legítimo, mas deve, necessariamente, observar os escopos estampados na ordem constitucional e na legislação de regência, dentro, assim, dos moldes estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito.
Referência das obras consultadas:
FREITAS, Juarez. O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª ed. Malheiros: São Paulo, 2004.
GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
MORAES. Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2ª ed. Dialética: São Paulo, 2004. p. 29
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Del Rey, Belo Horizonte, 1994.
Notas
- ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Del Rey, Belo Horizonte, 1994, p. 79 e 87.
- MORAES. Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2 ed. Dialética: São Paulo, 2004. p. 29.
- Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 90-92.
- GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2004. p. 43-44.
- A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2010.