A decisão do STF, o princípio constitucional da igualdade e a vedação de discriminação.

Notas

1. STJ, 4ª Turma, Resp. 226.436/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u. j. 28/6/2001 (Revista do Superior Tribunal de Justiça, p. 403, 2002).
2. Trecho do discurso de sua posse na Câmara de Ensino Superior do Conselho Nacional de Educação (CNE).
3. Prêmio Nobel de Medicina em 1965, dividido com André Lwoff e Jacques Monod, por pesquisas e descobertas relativas às atividades regulatórias das células.
4. A escolástica representa o último período do pensamento cristão, que vai do começo do século IX até o fim do século XVI, isto é, da constituição do sacro romano império bárbaro ao fim da Idade Média, que se assinala geralmente com a descoberta da América (1492). Chama-se escolástica porque era a filosofia ensinada nas escolas da época. Os mestres, por sua vez, eram chamados de escolásticos. As matérias ensinadas nas escolas medievais eram representadas pelas chamadas artes liberais, divididas em trívio (gramática, retórica e dialética) e quadrívio (aritmética, geometria, astronomia e música). A escolástica surge, historicamente, do especial desenvolvimento da dialética.
5. Em relação ao período de 1982 a 2002, contabilizaram-se 80 mil mortos na França e 25 milhões no mundo. Ver POLLAK, Michel. Les homosexuels et le sida. Paris: Métailié, 1988 e POMMIER, François. La psychanalyse à l´epreuve du sida. Paris: Aubier, 1996.
6. No artigo 3º da Constituição Federal diz-se: "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
7. Palavras constantes no parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal.
8. Nesse sentido, a Resolução 1.492/97 do Conselho Federal de Medicina, que autoriza, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização como tratamento dos casos de transexualismo, inclui, entre outros critérios mínimos da definição de transexual, o "desconforto com o sexo anatômico natural" e o desejo expresso de eliminar genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto.
9. "A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo" (CANOTILHO e MOREIRA, 1991, p. 45).
10. As discussões modernas sobre a justiça costumam encará-la sob dois aspectos que poderíamos classificar da seguinte maneira: no seu aspecto formal, ela aparece como um valor ético-social de proporcionalidade, em conformidade com o qual, em situações bilaterais normativamente reguladas, se exige a atribuição a alguém daquilo que lhe é devido. Trata-se da idéia clássica do suum cuique tribuere, que reclama, porém, num segundo aspecto, a determinação daquilo que é devido a cada um. "A conformidade ou não com critérios sobre o que e a quem é devido é o problema do aspecto material da justiça" (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 351).
11. Michael Walzer informa que "a Justiça, quando antônimo de tirania, responde pelas experiências mais aterrorizantes do século XX. A igualdade é o contrário do totalitarismo: a diferenciação máxima contra a coordenação máxima. O valor especial da igualdade complexa, para nós, aqui e agora, é deixar clara essa oposição, pois a igualdade só pode ser a meta da nossa política se pudermos defini-la de um modo que nos proteja contra a tirania moderna da política, contra o predomínio do partido/Estado" (WALZER, 2003, p. 434).
12. Tal é o método de raciocínio de grande utilidade proposto por Luis Recaséns Siches (1970, p. 258-259). Eis suas características: (I) é profundamente influenciado pela realidade concreta do mundo em que opera; (II) está impregnado de valorações, de critérios axiológicos, os quais se referem a uma situação humana real, concreta e constituem base de apoio para a formulação de fins para a atividade jurisdicional; (III) tais fins não se apóiam somente em valorações, mas também nas possibilidades oferecidas pela realidade humana concreta; (IV) está regido por razões de adequação entre (a) a realidade social e os valores, (b) entre os valores e os fins, (c) entre os fins e a realidade social concreta, (d) entre os fins e os meios predispostos para o alcance desses fins, a adequação dos meios, sua correção ética e sua eficácia; (V) por fim, a lógica de lo razonable está orientada pela experiência de vida humana e pela experiência histórica e se desenvolve instruída por essa experiência.
13. "Utilizado pela primeira vez por Jacques Derrida em 1967, na Gramatologia, o termo ‘desconstrução’ foi formatado da arquitetura. Significa a deposição ou decomposição de uma estrutura. Em sua definição derridiana, remete a um trabalho do pensamento inconsciente (‘isso se constrói’) e que consiste em desfazer, sem nunca destruir, um sistema de pensamento hegemônico ou dominante. Desconstruir é, de certo modo, resistir à tirania do Um, do logos, da metafísica (ocidental) na própria língua em que é enunciada, com a ajuda do próprio material deslocado, movido com fins de reconstruções cambiantes. A desconstrução é o ‘que acontece’, aquilo acerca de que não sabemos se chegará a seu destino etc. Jacques Derrida lhe confere igualmente um uso gramatical: o termo designa, então, uma desorganização da construção das palavras na frase. Ver ‘Lettre à um ami japonais’ (1985) in Psyché: invention de l´autre, Paris, Galilée, 1987, p. 387-95. No grande dicionário de Émile Littré, podemos ler: ‘A erudição moderna nos atesta que numa região do imóvel Oriente uma língua que havia chegado à perfeição foi desconstruída e alterada em si mesma exclusivamente pela lei da mudança natural do espírito humano’" (DERRIDA e ROUDINESCO, 2004, p. 9)
14. Karl Larenz aponta que a necessidade de um pensamento orientado a valores surge com a máxima intensidade quando a lei recorre a uma pauta de valoração que carece de preenchimento valorativo (cláusula geral), para delimitar uma hipótese legal ou também uma conseqüência jurídica. Ver Larenz (1997, p. 310).
15. "Por mais qualificados que sejam, os Ministros do Supremo, não possuem os atributos do semideus Hércules. É preciso lembrar que aquilo que hoje representa acréscimo de poder amanhã certamente decretará o completo desprestígio do Judiciário, incluindo também o próprio Supremo Tribunal Federal" (SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Hermenêutica constitucional e democracia. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 3, n. 5 e 6, 1º/2º sem., 2000, p. 32).
16. "Desse modo, no paradigma do Estado Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto" (CARVALHO, 1981, p. 482).
17. Encaminhado, em 12 de maio de 2004, por Ventura ao autor desta dissertação, por mensagem eletrônica, para a lista de discussão da AMB.
18. Carlos Maximiliano afirma que tal fenômeno ocorre com freqüência, pois os princípios não disciplinam cada um deles uma situação isolada. Diversos princípios de vertentes axiológicas distintas exercem influência sobre um mesmo caso concreto. Diz ele: "Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 128).
19. Fritjof Capra, físico quântico, e Thomas Kuhn, filósofo das ciências, ensinam que a noção de paradigma é normalmente utilizada para estabelecer uma diferenciação entre dois momentos ou dois níveis do processo de conhecimento científico. Para um entendimento mínimo do que significa essa noção, pode-se conceituar o paradigma como um modelo de ciência que serve como referência para todo um fazer científico durante uma determinada época ou um período de tempo demarcado. A partir de um certo momento da história da ciência, o referido modelo predominante tende a se esgotar em função de uma crise de confiabilidade nas bases estruturantes de seu conhecimento. Então, o paradigma passa a ser substituído por outro modelo científico predominante. Também pode ocorrer o fato de dois paradigmas disputarem o espaço de hegemonia da construção do conhecimento, do fazer científico. O paradigma precedente pode passar por uma crise de credibilidade científica, ao mesmo tempo em que o modelo paradigmático emergente ainda não é aceito pela comunidade científica internacional. Assim, dois grandes paradigmas científicos podem conviver, em disputa ou equilíbrio, durante largos períodos da história da ciência e das sociedades (CAPRA, Fritjof. O ponto de mutação. São Paulo: Cultrix, 1982, KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 1989).