4 – REQUISITOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
4.1 – Prévio esgotamento das instâncias ordinárias
O primeiro ponto, absolutamente essencial, que se deve ter em mente diante da pretensão de interpor-se um recurso excepcional é a certeza de que a decisão a ser recorrida já tenha sido completamente impugnada nas instâncias ordinárias, ou, em sendo o caso, na instância única originária. Quanto ao último caso, não muito comum, há de se considerar os casos de competência ordinária das Cortes Especiais dos Tribunais como exemplo.
Neste sentido não podem ser, sob pena de preclusão da via recursal excepcional, olvidadas as súmulas especificas sobre a matéria, quer do Supremo Tribunal Federal, quer do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 281 do STF.
É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
Súmula 207 do STJ.
É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.
Por óbvio que estas duas súmulas não exaurem a questão de toda dimensão do necessário prévio esgotamento das vias ordinárias, no entanto trazem um primeiro ponto à discussão. Não cabem recursos excepcionais de decisões monocráticas com fulcro no parágrafo primeiro do artigo 557 do Código de Processo Civil. Embora possa soar como erro crasso de deficiência primária do conhecimento das vias recursais, é mais comum do que se possa imaginar até a sua ocorrência.
Neste sentido:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.370.632 – RJ
Data de Julgamento: 17/03/2011
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI:
3.- A irresignação não merece prosperar.
4.- A decisão agravada, ao negar provimento ao Agravo de Instrumento, assim o fez pelos seguintes fundamentos (e-STJ Fls. 622/625):
"4.- A teor do artigo 105, III, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar em Recurso Especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.
Em consequência, constitui pressuposto de admissibilidade do Apelo Excepcional o esgotamento dos recursos cabíveis na instância ordinária. A respeito, dispõe a Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
5.- Da decisão monocrática proferida no julgamento do Agravo Interno que, por sua vez, manteve a decisão monocrática proferida na Apelação caberia novo Agravo Interno dirigido ao órgão do próprio Tribunal de origem, competente para julgar o recurso. Sem a interposição do Agravo Interno, e seu julgamento pelo colegiado, não há exaurimento de instância.
Neste mesmo sentido, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃOOPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO.
1. Cabe Agravo Interno contra decisão monocrática de relator, ainda que tenham sido opostos Embargos de Declaração julgados pelo órgão colegiado do Tribunal a quo. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 928.971/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/05/2009);
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA, CUJOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
FORAM JULGADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO COMPETENTE DA CORTE A QUO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º,
DO CPC. NÃO-EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA SÚMULA 281/STF.
1. O recurso especial foi interposto de decisão monocrática e, mesmo que os embargos declaratórios tenham sido julgados pelo órgão colegiado competente da Corte a quo, caberia ao recorrente impugnar a decisão com o cabível agravo do art.
557, § 1º, do CPC, sob pena de não esgotar as instâncias ordinárias. Incidência, por analogia, da Súmula n. 281 do STF.
2. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no REsp 982.236/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 25/03/2009);
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTEGRATIVO OPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO-ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRECEDENTES.
1. Não tem o condão de provocar o exaurimento da instância, para efeito de interposição de recurso especial, a oposição de embargos de declaração contra decisão monocrática do relator, ainda que julgados pelo órgão colegiado do Tribunal a quo.
Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 941541/SE, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 24/03/2008);
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA. ART. 544, § 1º, DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DA
INSTÂNCIA. DESATENDIMENTO. SÚMULA 281 DO STF.
1. Não se conhece de agravo de instrumento em que ausente a cópia da certidão de intimação do acórdão recorrido, ante odisposto no artigo 544, § 1º, do CPC.
2. Esta Corte entende que compete ao agravante zelar pela correta formação do instrumento de agravo.
3. Nosso sistema processual impõe o esgotamento das vias recursais de segundo grau para a interposição de recurso às Cortes superiores, consoante preconiza a Súmula 281/STF.
4. Caberia ao recorrente esgotar a instância ordinária, protocolando o agravo previsto no artigo 557, § 1º, do CPC contra a decisão monocrática que julgou o agravo de instrumento, mesmo que tivesse sido integrada por aclaratórios julgados pelo colegiado.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 976055/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/03/2008).
6.- Pelo exposto, com apoio no artigo 34, VII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nega-se provimento ao Agravo de Instrumento.’
5.- A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, que está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.
6.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental.
Ministro SIDNEI BENETI
Relator
A transcrição do acórdão acima é de visível utilidade, no que nos dispensa de uma longa discussão mais aprofundada sobre o tema, no que a questão é exposta de forma precisa por um dos Tribunais de Cúpula. E mais, esclarece o quanto as súmulas do Supremo Tribunal Federal são utilizadas também pelo Superior Tribunal de Justiça.
Por vezes o Tribunal a quo, aplicando o princípio da fungibilidade, toma os embargos declaratórios contra decisão monocrática como agravo inominado. Neste sentido:
14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RJ
AGRAVO INOMINADO NA APELAÇÃO CÍVEL
PROCESSO Nº 0124351-28.2009.8.19.0001
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES
Data do Julgamento: 13/04/2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INOMINADO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA DE TARIFAS BANCÁRIAS. CONTA INATIVA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE APONTAMENTOS PREEXISTENTES.
1. Não é possível a interposição de embargos de declaração contra decisão monocrática do Relator, conforme posicionamento adotado pelo STJ. Entrementes, não sendo grosseiro o erro e interpostos os embargos dentro do prazo previsto para o agravo inominado, aplica-se o princípio da fungibilidade, de maneira que aqueles sejam conhecidos como se este o fosse.
Apenas como informação, podemos citar em idêntico sentido, quanto a questão da fungibilidade e do não cabimento de embargos declaratórios de decisão monocrática, o exposto nos EDcl nos EAg 1182703/SP, Relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, julgamento de 23/03/2011.
"Inicialmente, tendo em conta o caráter infringente do recurso, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, em nome do princípio da fungibilidade recursal(...)"
Oportuno observar que pode acontecer de o Relator acolher os embargos de declaração de sua decisão monocrática, com fulcro no artigo 557 do Código de Processo Civil, mesmo que em desacordo com a Jurisprudência dos Tribunais Superiores, no entanto esta situação não tem o condão de desobrigar a parte de interpor agravo inominado previsto no parágrafo primeiro do citado dispositivo. Um equívoco do relator não convalesce o erro da parte, a quem incumbe o ônus de exaurir as instâncias ordinárias de modo completo.
Igualmente importante vem ser a questão de quando há interposição de embargos infringentes, previstos no artigo 530 do Código de Processo Civil. Havendo reforma não unânime da decisão de primeira instância, antes de serem manejados os recursos excepcionais, é necessária a interposição dos devidos embargos infringentes, cabendo à parte que deixar de fazê-lo o ônus da preclusão da via recursal excepcional. Maior clareza a esta questão, no passado eivada de complexidades e inseguranças, veio a ser dada pela Lei 10.352 de 2001 dando a atual redação ao artigo 498 do Código de Processo Civil.
Este aspecto de procedimento recursal se encontra devidamente sumulado.
Súmula 207 do STJ
É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.
Convém suscitar, por questões de cautela quando se pretenda manejar recurso especial, a súmula 390 do STJ que dispõe não caberem embargos infringentes nas decisões por maioria em casos de reexame necessário.
Igualmente importante trazer à análise o parágrafo único do artigo 498 do Código de Processo Civil, a nova disciplina que rege a interposição de recursos excepcionais em situações de necessidade de embargos infringentes. Embora a nova redação do dispositivo dada pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, em disciplina processual anterior a citada lei, os recursos excepcionais deveriam ser interpostos em prazo aberto pela decisão, impugnando a matéria decidida de forma unânime, enquanto após o julgamento dos embargos infringentes novos recursos excepcionais deveriam ser interpostos contra as questões antes não unânimes, resolvidas posteriormente em sede de embargos infringentes. Em que aconteça de, embora o disposto na atual disciplina de prazos prevista no Código de Processo Civil, terem sido apresentados recursos excepcionais antes do prazo que se inaugura com a publicação do acórdão dos embargos infringentes. O que incumbe à parte fazer? A jurisprudência indica o caminho de reiterar suas razões. Tomamos como exemplo julgamento recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.056.482 - MG
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI (Relatora):
Data de Julgamento: 23/03/2011
A teor da jurisprudência desta Casa, não se conhece do recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos infringentes, por ausência de exaurimento das instâncias ordinárias.
Tal regra somente é modificada quando houver posterior reiteração ou ratificação do recurso especial após o julgamento dos embargos infringentes, conforme se observa da redação do art. 498 do CPC:
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.
De tal forma, deverá a parte que recorreu da questão unânime reiterar as razões do recurso especial, haja vista que só aí se iniciará o prazo para recurso especial. Tal reiteração é necessária, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, mesmo não tendo havido alteração no julgado por força do julgamento dos embargos infringentes.
O artigo 498 do Código de Processo Civil na redação atual trouxe nova disposição aos prazos para apresentação de recursos excepcionais em situação de haver embargos infringentes. Incumbe suscitar aqui os aspectos de racionalidade e instrumentalidade, pois se obriga ao manejo dos recursos excepcionais de forma única, contra todo o arrazoado decidido, quer por unanimidade no primeiro aresto, quer as decisões subseqüentes resolvidas no aresto dos embargos infringentes. Todavia, como demonstra a decisão acima, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao Recurso Especial é tratar o manejo precipitado de interposição do recurso antes da decisão final pelo julgamento dos embargos infringentes como recuso na forma retida.
O exemplo abre a oportunidade de trazermos à discussão outro aspecto no manejo dos recursos excepcionais. A necessidade de atenção para outro dispositivo de lei processual, o parágrafo terceiro do artigo 542 do Código de Processo Civil. Temos os que podemos chamar de recursos excepcionais retidos. Tratam desta questão com maestria de conjugar com equilíbrio a orientação jurisprudencial e os aspectos práticos, Wambier e Talamini [25]. A ênfase é dada ao Recurso Especial, visto serem raríssimas as hipóteses de real cabimento de Recurso Extraordinário contra decisões interlocutórias. Os recursos excepcionais contra decisões interlocutórias em regra devem ficar retidos nos próprios autos do processo principal. Diferente do que é regra geral pacificada no Agravo Retido, se não houver interposição de novo recurso, especial ou extraordinário, contra a decisão final da instância ordinária, mesmo assim caberá a simples reiteração do recurso excepcional retido para que este tenha seu regular processamento.
Divergência doutrinária merecedora de observação acontece quanto a quem deveria exercer o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais retidos. Wambier e Talamini defendem que nos casos em que incide a regra de retenção, a admissibilidade deveria ser exclusivamente exercida pelo juízo ad quem. Por outro lado Araken de Assis [26] defende a admissibilidade pelo juízo a quo. Ambos convergem, no entanto, sobre a questão de possível retenção indevida de recursos excepcionais contra decisões interlocutórias, concordando serem cabíveis duas medidas, agravo do artigo 544 do CPC, ou interposição de medida cautelar inominada. É tida como uma tendência do STJ aceitar a admissão do emprego da medida cautelar inominada. Convergem os autores que pelo princípio da instrumentalidade ambos os caminhos processuais citados deveriam ser aceitos, mesmo que por possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade.
O ponto acima discutido não é vazio de significado prático. Há situações em que se enfrentam decisões interlocutórias, quais, no entanto, não se pode esperar o desfecho final dado a lide pela instância ordinária para interpor recursos excepcionais. Questão inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Sumula 86 do STJ
Cabe recurso especial contra acordão proferido no julgamento de agravo de instrumento.
Tomemos uma situação prática. O Estado-Membro não possui foro privilegiado.
RCDESP no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 110.242 – RJ
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
Com relação ao argumento do agravante de que a competência para julgar causa em que figure Estado da Federação é absoluta, observo que tal raciocínio não encontra guarida por parte da doutrina e jurisprudência pátrias.
Sobre o tema, confira-se lição de Humberto Theodoro Jr.:
Quanto aos Estados e Municípios, é comum a criação, por lei estadual, de varas especializadas, nas capitais, a que se atribui a competência para o processamento das denominadas causas da fazenda pública. Não se trata, porém, de foro privilegiado como o da Justiça Federal para as causas da União e suas autarquias, mas de simples critério de organização judiciária para distribuição de feitos.
A jurisprudência, corretamente, entende que essa legislação local não tem força para alterar as regras de competência estabelecidas pelo Código de Processo Civil.
Se a capital corresponde ao foro previsto na lei processual, a causa será normalmente encaminhada à vara da fazenda pública, porque é a lei de organização judiciária
que cabe definir a atribuição de cada juízo por ela instituído. Se, no entanto, a causa sujeita-se a outro foro definido pelo Código de Processo Civil, como o da situação do imóvel ou o do local do dano ou do cumprimento da obrigação, não poderá ser deslocada para a vara da fazenda pública existente em foro diverso, isto é, o da capital, pela simples razão de que "a existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo".
(grifei)
(Curso de Direito Processual Civil. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. P. 204/205)
(...)
Verifica-se, portanto, que as unidades da federação não detém foro privilegiado, como sói acontecer em relação à União e Territórios (art. 99 do CPC e art. 109, § 1°, da CF/88), estando submetidas às regras de competência ratione loci previstas no art. 100, IV e V, do CPC, abaixo transcritos:
Art. 100 - É competente o foro:
(...)
IV - do lugar:
(...)
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe
exigir o cumprimento;
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.
Fixada essa premissa, depreende-se da leitura dos autos que o Juízo de Direito de Catuípe/RS, independente de oposição de exceção de incompetência pelo interessado, declinou de ofício da competência relativa, providência vedada nos termos da jurisprudência desta Corte:
SÚMULA 33:
INCOMPETÊNCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO. (...)
Tomamos este exemplo de tema bastante menos incomum do que se imaginaria como questão de análise. Conflito de competência relativa desafia agravo de instrumento. Em uma das partes alegando conflito de competência, e a sua tese provida, a impugnação do juízo tido como incompetente pela parte prejudicada não pode aguardar até o julgamento final da lide, para só então caber recurso aos Tribunais Superiores. Se tratando a competência em processo civil de matéria infraconstitucional, o STJ somente seria instado a se manifestar diante de fatos consumados, sendo discutível então o cabimento de juízo de cassação da decisão de modificação da competência pelas instâncias ordinárias. Trata-se de um dos casos onde cabe o julgamento do recurso excepcional sobre decisão interlocutória antes do deslinde da questão, no que o esgotamento das instâncias ordinárias seria o próprio esgotamento da razão da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL Nº 906.548 – RS
O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR:
Data de Julgamento: 03/02/2011
Cuida-se de recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos (fl. e-STJ 120):
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO MANEJADO CONTRA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA AJG NO JUÍZO A QUO. RECURSO INADMISSÍVEL.
Contra a decisão que defere o benefício da AJG é cabível o incidente de impugnação, previsto no art. 7º da Lei 1.060/50, sendo inadequada a via do agravo de instrumento.
AGRAVO INTERNO IMPROVIDO."
(...)
De outro lado, melhor sorte encontra o pleito quanto ao mérito, ou seja, quanto à alegação de ofensa ao art. 522 do CPC e ao dissídio pretoriano.
Com efeito, em que pese a previsão legal dos arts. 6º e 7º da Lei 1.060/50, no sentido de que a parte contrária poderá requerer a revogação dos benefícios da assistência em petição autuada em separado, esta Corte Superior já se manifestou pela igual possibilidade de interposição do recurso de agravo de instrumento, no bojo dos próprios autos, como aqui aconteceu.
Encontrando a pretensão amparo na jurisprudência desta Corte Superior, há de se dar provimento ao apelo extremo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar que o tribunal de origem analise o agravo de instrumento quanto aos demais aspectos.
É como voto.
Trata-se de um exemplo sobre cabimento de recurso especial contra agravo de instrumento sobre tema bastante controvertido, a concessão e a impugnação de gratuidade de justiça. Trata-se de um juízo de cassação, devolvendo ao Tribunal a quo analisar a questão apresentada em recurso contra decisão interlocutória, no que nos é interessante como demonstrativo, em caso concreto, da aplicabilidade das normas de processo.
Em conclusão a questão do esgotamento das instâncias ordinárias como questão absolutamente necessária à interposição de recursos excepcionais, podemos resumir que:
a)É ônus da parte esgotar todos os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias
b)Eventuais interpretações equivocadas dos tribunais locais em questões como aceitar embargos de declaração de decisões monocráticas do artigo 557 do CPC não desobriga a parte do agravo inominado, qual não apresentado, a putativa falha do Tribunal a quo não tem o condão de fazer convalescer o erro processual da parte.
c)Excepcionalmente, em questões onde aguardar o esgotamento das instâncias ordinárias esgotaria a própria razão da jurisdição dos Tribunais Superiores, são admitidos, conhecidos e julgados recursos excepcionais contra questões interlocutórias, conforme o caso inclusive se dando efeitos suspensivos a estes recursos.
4.2 – O Prequestionamento
Por certo é o aspecto mais controverso no que diz respeito aos recursos excepcionais, quer no âmbito da doutrina, quer nas experiências da prática forense, questão longe de estar pacificada pela doutrina, e muito menos pelo Supremo Tribunal Federal tanto quanto pelo Superior Tribunal de Justiça.
O prequestionamento advindo de sentido gramatical da norma poderia ser visível claramente nas constituições de 1891, em seu artigo 59, § 1º, alínea "a"; 1934, em seu artigo 76, 2, III, alíneas "a" e "b"; 1937, artigo 101, III, alíneas "a" e b"; 1946, artigo 101, III, alínea "b", quando era explícito o uso do vocábulo questionar, a respeito de decisões das instâncias ordinárias questionarem sobre a validade ou aplicação de leis federais e tratados. A título de simples ilustração, transcrevemos o dispositivo da Constituição de 1946.
Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes:
a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal;
b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;
Esta explicitação gramatical não foi mantida nas Constituições de 1967, 1969, e, mais importante, na atual Constituição vigente, de 1988. Destarte a tradição se consolidou no Supremo Tribunal Federal, se estendendo ao Superior Tribunal de Justiça, negando-se interpretação meramente gramatical, mantendo o prequestionamento como requisito essencial de admissibilidade dos recursos excepcionais. Como observa Mancuso [27], com bastante propriedade, a idéia do prequestionamento vem insculpida na tradição da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, originária no Judiciary Act de 1789, como quesito essencial do conhecimento do então writ of error. Havendo sido expostas anteriormente as hipóteses de cabimento do atual writ of certiorari, considerando a reforma judiciária de 1928, podemos ter um parâmetro da inspiração do nosso modelo de processos de impugnação nos Tribunais Superiores. O primeiro requisito de natureza material para se considerar uma matéria prequestionada é a de que tenha sido a questão constitucional ou de norma nacional enfrentada pelo tribunal de apelação nas instâncias ordinárias.
Em concisa, e eficiente, obra específica sobre o tema, Guimarães [28] procura abordar de uma forma sintética, tanto quanto mais didática e pragmática possível, tal questão, defendendo a tese, compartilhada por larga maioria da doutrina, de que o prequestionamento decorre, teleologicamente, da disciplina do Recurso Extraordinário, ou seja, artigo 102, III, da Constituição, quanto do Recurso Especial, art. 105, III. Defende-se a tese de que é preciso que o Tribunal a quo decida especificamente sobre questão constitucional ou questão nacional, isoladamente ou ambas conjuntamente, abordando o tema, para que então se inaugure a competência dos Tribunais Superiores.
Por outro lado o prequestionamento é tratado como um dever das partes, cabendo a essas, em não o fazendo, o ônus de não ter os seus recursos excepcionais admitidos. O termo prequestionamento, considerando o prefixo latino prae significando antecedência, significa em senso mais estrito questionar a questão com antecedência. Incumbe à parte trazer nas suas razões, ou contrarrazões, de recurso de apelação, explicitação das questões constitucionais e de interpretação de norma nacional quais pretendam ver analisadas pelo Tribunal. No entanto este primeiro suscitar, prévio, das questões, não vincula a decisão dos Tribunais, considerando-se o artigo 131 do CPC e o artigo 93, IX, da Constituição Federal. O Tribunal mesmo que provocado, não está adstrito às razões alegadas pelas partes na análise das provas e razões de sua fundamentação ao recurso de apelação. Enquanto o Recurso de Apelação está no rol de recursos de fundamentação livre, os Recursos Excepcionais, como observam em eficiente síntese Wambier e Talamini [29], são recursos de fundamentação vinculada. São meios de tutela e proteção do direito objetivo, não há reexame de matéria fática, são recursos através dos quais se protege a uniformidade interpretativa da Constituição Federal e da Lei Nacional pelos tribunais locais, função nomofilácica. Este aspecto determina questões de suma importância que devem ser trazidas em mente na formulação de recursos excepcionais. Não há apenas a limitação à análise de matéria de estrito direito, como também, fundamentalmente, esta análise está vinculada às questões previamente analisadas pelas instâncias ordinárias. O prequestionamento nas razões, ou contrarrazões, de recursos de apelação são ônus das partes de repercussão expressiva. Embora suscitado pela doutrina, de modo genérico, o cabimento de embargos de declaração prequestionadores, estes estarão adstritos às hipóteses dos incisos do artigo 535, II, do CPC, logo não cabendo inovação de matéria. Desta forma não cabe ser suscitado em embargos de declaração matéria nova, posterior às razões de recurso ordinário.
EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.091.516 - RS
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Data de julgamento: 13/04/2010
Revendo o caso dos autos, constato que razão assiste à embargante. Da análise dos autos, verifico que se fez incindir a Súmula n. 211/STJ, o que de fato constitui-se em contradição.
Dessa forma volto a apreciar a matéria quanto à alegada violação dos arts. 319, 320, 421 e 757 do Código Civil e do art. 334 do CPC sem, no entanto reverter o julgado pelos
seguintes motivos:
I - Arts. 319, 320 e 421 do CPC
A questão infraconstitucional relativa à violação dos arts. 319, 320 e 421 do CPC não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem a respeito foram opostos embargos de declaração. Caso, pois, de aplicação da Súmula n. 282/STF.
II - Arts. 757 do Código Civil e 334 do CPC
Os dispositivos elencados dizem respeito a matéria nova até então não debatida no processo. Assim, não há como conhecer de questão alegada exclusivamente em sede de embargos declaratórios, em razão da ausência do necessário prequestionamento, requisito viabilizador do acesso à instância especial.
Incide, mais uma vez, a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
A esse respeito, menciono os seguintes julgados: Segunda Turma, REsp n. 883.241/SP, rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 10.6.2008; Quinta Turma, AgRg no REsp n. 776.340/RJ, rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 7.11.2005; e Segunda Turma, REsp n. 427.835/RJ, rel. Ministro Castro Meira, DJ de 27.9.2004.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para negar provimento ao agravo de instrumento.
Neste sentido melhor sorte costuma socorrer a quem prequestiona nas razões de recurso.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.077.334 – SC
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
Data de Julgamento: 22/02/2011
Razão assiste à recorrente quanto à alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC. Isto porque, o ora recorrente opôs embargos de declaração objetivando suprir o vício apontado no que pertine ao pronunciamento do Tribunal a quo acerca da omissão e contradição quanto à ocorrência de bi-tributação do PIS e da COFINS, houve manifesta omissão e violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.
Deveras, consoante se verifica do voto condutor do acórdão proferido nos embargos de declaração às fls. 246/248, o Tribunal a quo, não se manifestou quanto a este ponto, em específico, articulado nos embargos e necessária à solução da controvérsia. Resta patente,
portanto, a violação do art. 535 do CPC, uma vez que aquele Egrégio Tribunal deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela ora recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo.
Com efeito, o Tribunal ao reconhecer no voto condutor que "O Tribunal não está vinculado ao exame de todos os dispositivos legais ou constitucionais invocados pela parte, mas apenas dos que sejam pertinentes e relevantes à prestação jurisdicional'" (fls.248), acabou por quedar-se inerte quanto às alegações dos embargos declaratórios.
(...)
Assim, considerando o princípio do tantum devolutum quantum appellatum que informa os recursos, caberia ao Tribunal a quo decidir acerca da matéria embargada, o que não ocorreu na hipótese sub examine, permanecendo o acórdão, por isso, omisso em seu entendimento.
Ora, o enfrentamento das questões ventiladas nos embargos de declaração é absolutamente insuperável e não pode ser engendrado pela vez primeira no Tribunal Superior.
Ademais, é cediço que surgindo a questão federal na decisão recorrida, nesta sede deve ser ela enfrentada antes da subida dos autos ao Tribunal Superior.
Sob essa ótica, inegável a afronta ao artigo 535, do CPC, porquanto omisso o acórdão recorrido, mercê de pleiteado o suprimento da omissão através dos embargos declaratórios.
Destarte, somente após essa superação é que será lícito à Corte verificar se houve ou não ofensa à Lei Federal.
(...)
Ex positis, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o pontos omissos e contraditórios articulados nos embargos de declaração, prejudicadas as demais questões tratadas no recurso especial."
Destarte, resta evidenciado que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão ora hostilizada, pelo que entendo há de ser mantida por seus próprios fundamentos. (g.n).
Importante trazer bem claro a presente discussão que se trata de um tema bastante instável no que diz às interpretações caso a caso dos Tribunais Superiores quanto à questão. Resta, contudo, evidente, ser um ônus da parte ventilar nas razões de recurso de apelação todas as matérias de direito que julgue fundamentais para a resolução da lide. Em que se argumente que se trata de apenas uma possibilidade, conforme à real interpretação oscilante dos Tribunais Superiores conforme o caso concreto, por outro lado é pacífico que não se ventilando os dispositivos legais, constitucionais e de lei nacional, antes do julgamento do recurso de apelação, os embargos de declaração se limitarão apenas às matérias suscitadas, de modo explícito ou implícito, pelo Tribunal a quo.
Imperativo colocar no plano da presente discussão o fato de que não representa inovação de matéria trazer aos embargos de declaração questões que tenham surgido pela primeira vez no julgamento do recurso de apelação, sendo os embargos de declaração a primeira e única oportunidade de se questionar esse gênero de novas violações à Constituição e a Lei Nacional, restando preclusas de questionamentos se não enfrentadas nos embargos declaratórios.
Uma questão que exsurge aqui. Se os tribunais locais não estão obrigados a decidir a questão apresentada conforme os fundamentos apresentados pelas partes, podendo optar por qualquer outra solução diversa, qual a vantagem de prequestionar nas razões de apelação, ou contrarrazões? Útil tomar os elementos da ação. Partes, objeto ou causa de pedir, e capacidade de estar em juízo. Temos a causa de pedir imediata e a causa de pedir remota de pedir. Na perspectiva da causa imediata, há uma quaestio iuris, uma norma ou conjunto de normas constitucionais, de lei nacional, ou conjunto de ambas, violadas. Afirmar em razões recursais que se prequestiona determinada norma, teleologicamente pode ser o mesmo que nada prequestionar. Entendemos que o prequestionamento na fase que se constitui ônus das partes, acontece efetivamente quando se consegue articular a causa de pedir imediata como praticamente indissociável da causa de pedir remota. Considerando o fato de que os tribunais de apelação podem aplicar qualquer solução à lide diversa das prequestionadas pelas partes, por outro lado o afastamento das razões apresentadas em prequestionamento podem se constituir, por si mesmo, em violação de norma constitucional ou de lei nacional.
Havendo esta integração articulada, lógica, que torne visível a indissociabilidade da causa de pedir imediata apresentada como quaestio iuris devidamente suscitada previamente ao julgamento pelo tribunal de apelação à causa remota de pedir, é natural que se torne possível de ser visível de plano eventuais equívocos de julgamento pelos tribunais locais, aplicando a norma não adequada, ou aplicando em interpretação equivocada e discordante do entendimento dos Tribunais Superiores, ou deixando de aplicá-las quando deveriam. Isto implica num dever implícito de o causídico conhecer o direito a ser aplicado no caso concreto, o que teleologicamente infirma qualquer aspecto de absoluto do princípio iura novit curia, o qual é eficiente até o teto do recurso de apelação, recuso de fundamentação livre, no entanto ao se pensar em Recursos Constitucionais se adentra na esfera dos recursos de fundamentação vinculada. Os Tribunais Superiores não analisam questões de fatos, estando limitados a conhecer em seus julgamentos apenas questões de direito devidamente ventiladas nos julgamentos pelas instâncias ordinárias.
O tema prequestionamento não é de interpretação pacífica, havendo inclusive diferenças fundamentais entre as praxes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Neste ponto, e sobre esta questão, podemos apresentar duas diferenças de paradigma fundamentais entre os dois Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justiça não admite o prequestiomanento ficto, enquanto o Supremo Tribunal Federal não admite o prequestionamento implícito.
Sobre esta questão, considerando uma perspectiva pragmática, Dider Jr. e Cunha [30] oferecem uma análise sobre a nomenclatura, divergências e convergências conceituais. Citando José Miguel da Cunha Medina, suscitam três concepções sobre o prequestionamento. A primeira concepção vê o prequestionamento como manifestação do tribunal a quo acerca de determinada questão jurídica de natureza de norma nacional ou constitucional, expressa no aresto recorrido. A segunda concepção vê o prequestionamento como o ato da parte de debater a questão de lei nacional ou constitucional previamente ao julgamento pelo tribunal a quo, independente de o aresto recorrido se pronunciar ou deixar de fazê-lo sobre a matéria das questões suscitadas. A terceira posição vem ser denominada de eclética, onde são conjugadas as duas posições anteriores, concebendo-se o prequestionamento como o prévio debate da questão federal de lei nacional ou constitucional, nas razões de recurso, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito, no aresto recorrido. Estas três concepções merecem atenção em que se queira melhor compreender algumas diferenças de interpretação sobre prequestionamento entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.
Com finalidade de possibilidade de melhor apreensão da questão, nos parece interessante iniciar com a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, para em seguida apresentarmos a posição do Supremo Tribunal Federal, ao que poderá se ter clareza sobre o significado, segundo a jurisprudência, do que a doutrina chama de prequestionamento ficto.
EDcl no REsp 973891 / RS
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
Data de Julgamento: 15/03/2011
Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, diferentemente desta Corte Superior, adota o chamado "prequestionamento ficto", ou seja, considera prequestionada a matéria pela simples oposição de embargos declaratórios, ainda que eles sejam rejeitados, sem qualquer exame da tese constitucional, bastando que essa tenha sido devolvida por ocasião do julgamento.
No mesmo sentido:
EDcl no AgRg no REsp 685267 / MG
RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Data de Julgamento: 01/03/2011
Saliente-se que o reconhecimento da ausência de violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil concomitantemente à aplicação da Súmula 211/STJ não configura contradição, decorrendo do simples fato de que este Superior Tribunal não adotou a possibilidade de prequestionamento ficto.
Como é cediço, para a admissibilidade de recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, como decorrência da sua Súmula 356, admite que o simples aviamento dos embargos declaratórios é suficiente à caracterização do prequestionamento, ainda que o Tribunal local não se refira aos dispositivos supostamente violados.
Neste Superior Tribunal, em contrapartida, para que seja considerado satisfeito o requisito do prequestionamento, não basta a oposição de embargos de declaração contra a decisão recorrida, sendo imprescindível que o aresto efetivamente tenha analisado e discutido a questão.
A corroborar tal entendimento, colaciono os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATRASADO. JUROS MORATÓRIOS INDENIZATÓRIOS. NÃO-INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. OMISSÃO QUANTO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356 DO STF. 1. O STF, no RE 219.934/SP, prestigiando a Súmula 356 daquela Corte, sedimentou posicionamento no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional pela simples interposição dos embargos
declaratórios. Adoção pela Suprema Corte do prequestionamento ficto. 2. O STJ, diferentemente, entende que o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial.(...) 5. Recurso
especial não provido. (REsp 1.075.700/RS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 17/12/2008 )
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS LEGAIS. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZADA. I – A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.(...) RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE PROVIDO. (REsp 976.757/SP,Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe03/08/2010)
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA STF/284. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA STJ/211. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. DECISÃO PROVISÓRIA. DANOS MATERIAIS.
SUMULA STJ/7. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. I. A ausência de particularização dos pontos omissos do acórdão recorrido é deficiência, com sede na própria fundamentação da insurgência recursal, que impede a abertura da instância especial, a teor do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia, também ao recurso especial. II. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, incide o enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.(...) VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1.130.994/SP, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 04/06/2010 )
Inaplicável, portanto, no âmbito desta Corte Superior, o chamado prequestionamento ficto, decorrente da Súmula 356/STF, razão pela qual se editou a Súmula 211/STJ, posta nos seguintes termos:
Súmula 211/STJ - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Desse modo, perfeitamente possível que, embora não se verifique omissão no acórdão recorrido, não tenha havido o prequestionamento da matéria impugnada, não se afigurando, por este motivo, contraditório o aresto embargado.
A parte embargante, sob a alegação de que há contradição na decisão, pretende, em verdade, o rejulgamento da causa, o que não se afigura possível.
Ante o exposto, desacolho os embargos de declaração.
Por fim, bastante ilustrativo da questão, de data anterior, porém útil ao esclarecimento da questão, adiante:
AgRg no Ag 1250920 / RS
RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Data de Julgamento: 16/09/2010
No pertinente à ocorrência de prequestionamento dos demais dispositivos, que, por meio dos aclaratórios, tencionava a parte recorrente ver analisados pelo Tribunal a quo, além de ausente a evidenciação, ante a transcrição de trechos do acórdão recorrido que confirmassem a emissão de juízo de valor sobre os dispositivos que se supõe violados, ressalte-se não ter acolhida, nesta Corte Superior, o chamado prequestionamento ficto, entendimento decorrente da Súmula 356/STF.
Importante, neste ponto, antes de seguir adiante na questão do prequestionamento, abrir espaço para algumas discussões essenciais quanto aos Embargos de Declaração. Embora divergência doutrinária, melhor perspectiva, de natureza aplicável à prática forense, nos oferece Araken de Assis [31] a respeito da matéria. Ateremos-nos apenas aos aspectos essenciais a este presente opúsculo.
Considerando o princípio da taxatividade recursal, tão caro a alguns tribunais, o artigo 496, IV, do Código de Processo Civil insere os embargos de declaração no catálogo recursal, logo, formalmente, tem natureza de recurso, a omissão de seu manejo pode, e é matéria pacífica e sumulada, representar não esgotamento prévio das instâncias ordinárias. A função universalmente aceita dos embargos de declaração no direito pátrio é a de aclarar obscuridades, questões ventiladas de forma incompleta, ou contradições, nos pronunciamentos dos Tribunais. No caso em espécie, quando se objetiva o manejo dos recursos constitucionais, os embargos de declaração visam sanar eventuais omissões ou obscuridades do pronunciamento dos Tribunais nos arestos quais se pretende colocar como objeto de recurso às Cortes Superiores. Assim está disciplinado no artigo 535, I e II, do Código de Processo Civil.
Na perspectiva de buscar sanear omissões do aresto, cabem embargos de declaração contra questões de fato, quanto questões de direito. Quando no acórdão recorrido, considerando-se a perspectiva dos recursos aos Tribunais Superiores, trouxer elementos de proposição que se apresentem contraditórios entre si, de forma inconciliável, desafiando a lógica, cabe o manejo dos embargos de declaração para buscar corrigir contradições. Importante observar aqui duas questões de ordem prática. Primeira questão; cabem embargos de declaração contra embargos de declaração onde se tenha mantido os vícios alegados nos primeiros embargos. A questão de ordem prática é a interpretação que a instância ordinária irá fazer da interposição de tal recurso. Por vezes a simples interposição de embargos primeiros embargos de declaração é tratada como protelatória, neste sentido;
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
APELAÇÃO CIVEL Nº 0001717-95.2009.8.19.0044
RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO MAURICIO PEREIRA
Data de Julgamento: 11/05/2011
(...)Trata-se de embargos de declaração, alegando a embargante que há omissão no acórdão de fls. 132/135, posto que o Colegiado não se manifestou acerca da aplicabilidade dos arts. 12, § 4º, 29 e 30 do Decreto 553/76, prequestionando-os (fls. 136/139). (...)
Relatados, passo ao voto.
Não existe no acórdão embargado qualquer defeito que exigisse fosse suprido através destes declaratórios, tendo o órgão julgador se manifestado sobre as questões ventiladas no recurso e suficientes para a composição do litígio, pretendendo a embargante, na verdade, modificar o julgado e prequestionar os dispositivos neles mencionados, para o que não se presta o presente recurso. A propósito deste entendimento, anotem-se os seguintes arestos:
"Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, "não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil" (ED no REsp 437.380 – STJ – Corte Especial – Rel. Min. Menezes Direito – Julg. em 20/04/05
– Publ. em 23/05/05 – DJU pág. 119).
"Os embargos declaratórios, instrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradições, bem como para suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório, não se prestam para responder quesitos e discorrer sobre todos os temas agitados na peça recursal, invocados sob o rótulo de prequestionamento explícito" (Resp nºs 287.853/RJ e 321.083/RJ – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal).
Enfim, considerando a flagrante improcedência do recurso, pelas razões já expostas no acórdão embargado, é de ser tido ele como meramente protelatório, ensejando a aplicação da multa prevista no art. 538, CPC, ora fixada no percentual de 1% sobre o valor da causa, que é R$ 20.000,00 (fls. 10).
Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Por óbvio que foi afrontada a Súmula nº. 98 do STJ, no que diz esta, verbis:
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Então o que se poderia esperar da interposição de Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração? Exemplo bem ilustrativo trazemos abaixo.
Décima Quinta Câmara Cível
Embargos de Declaração nos Agravos de Instrumento n°s 0003249 -
71.2011.8.19.0000 e 0003426 - 35.2011.8.19.0000 - Capital
Relator: Desembargador Sergio Lucio de Oliveira e Cruz
A CO R D A Mos Desembargadores que compõem a Egrégia Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, aplicando ao embargante a multa de 10% (um por cento) sobre o valor da causa, prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, por se tratar de reiteração de embargos protelatórios.
Por esta praxe, não tão incomum, pode se ter maior clareza de por que o Supremo Tribunal Federal admitiu o que a doutrina resolver denominar de prequestionamento ficto. Visto o Informativo 126 do Supremo Tribunal Federal [32].
RE: Prequestionamento
Considera-se prequestionado o tema discutido no recurso extraordinário pela interposição dos embargos declaratórios, ainda que sejam rejeitados pelo tribunal de origem, como decorre, a contrario sensu, da Súmula 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."). Com esse entendimento, a Turma rejeitou preliminar de nulidade do acórdão recorrido - que se recusara a manifestar-se sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração - pela falta de prejuízo ao recorrente uma vez que se tem por prequestionada a matéria constitucional. Precedente citado: RE 210.638-SP (DJU de 19.6.98).
RE 236.316-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98.
Merece atenção outro aspecto que diz respeito ao prequestionamento e esgotamento das instâncias ordinárias. Convém manter atenção ao provimento jurisdicional oferecido na instância ordinária. Em sendo uma decisão monocrática do caput ou do parágrafo 1-A do art. 557 do CPC, interpostos embargos de declaração poderá acontecer uma de duas possibilidades. A primeira, o Relator conhecer dos embargos. A interposição de recursos excepcionais sem antes manejado o agravo do parágrafo primeiro do artigo 557 conduzirá a preclusão do direito aos recursos excepcionais por não esgotamento das instâncias ordinárias. A segunda possibilidade, pelo princípio da fungibilidade, os embargos de declaração serem recebidos como agravo regimental ou agravo interno.
EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 1.056.751 – RJ
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Data do Julgamento: 27/04/2011
(...)
Inicialmente, tendo em conta o caráter infringente do recurso, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, em nome do princípio da fungibilidade recursal.
Nesse sentido, saliento o posicionamento deste Sodalício:
"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO RECEBIDA COM EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO.CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. HIPÓTESES AUTORIZATIVAS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CAUÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Embargos declaratórios que, em razão de seu manifesto caráter regimental em atenção aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal. Precedente: EDcl no Ag 1.242.016/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2010.
2. A Súmula 418/STJ: "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.".
3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado ". (Súmula 168/STJ).
Agravo regimental improvido.
Natural ter-se como de obviedade o fato de que o manejo de embargos de declaração admitidos como agravo regimental ou agravo interno, poderão repercutir no manejo do prequestionamento visando acessar as instâncias superiores. Pondera-se, se recebidos como agravo regimental ou agravo interno, não tem o condão de prequestionar a decisão colegiada. Por outro lado novos embargos de declaração ficam vulnerados ao risco de serem considerados protelatórios.
Neste capítulo não pretendemos exaurir toda a questão do prequestionamento para além do necessário a demonstrar seu aspecto de quesito imprescindível para possibilidade de admissão de recursos aos Tribunais Superiores, como para demonstrar que a questão não é pacificada de forma uniforme. E, também não menos importante, recorrer é uma tarefa eivada de riscos, de possibilidades de surgirem situações para as quais são imprescindíveis não apenas ter em mão um bom direito, de trazer a defesa de uma posição pacificada nos Tribunais Superiores, como também requer, sobretudo, de modo imprescindível, conhecimento técnico do advogado. Oportuno aqui suscitar um aforismo; "quando um advogado erra, prejudica o direito do seu cliente. Quando um Tribunal erra, cria-se jurisprudência". Quando um aresto que se encontre em não conformidade com a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores transita em julgado, cria-se um referencial de jurisprudência nas instâncias ordinárias locais.
A concluir esta abordagem sobre o prequestionamento como esgotamento das instâncias ordinárias, não podemos deixar de suscitar uma questão a qual resta há décadas como continuamente em aberto, a interpretação política do prequestionamento. Abordagem direta foi dada por Clara Moreira Azzoni [33], trazendo a questão que embora, como é de convergência entre diversos autores, encontrar o prequestionamento seu fundamento na Constituição Federal, particularmente pela expressão causas decididas, o prequestionamento é freqüentemente utilizado como instrumento de controle de motivação política quanto às questões que serão de fato decididas pelos Tribunais Superiores. Há uma visível dose de incerteza, de instabilidade sobre o conceito e características essenciais deste instituto, e tal espaço de imprecisão conceitual permite que seja o prequestionamento utilizado como verdadeira válvula de escape, como filtro de seleção, permitindo que os Tribunais Superiores deixem de apreciar o mérito de um incalculável número de recursos excepcionais. Tem-se um espaço de discricionariedade para se construir, teleologicamente, uma função de filtragem capaz de permitir os Tribunais de Sobreposição escolherem quais assuntos serão, e quais outros assuntos deixarão de ser objeto de apreciação pelas Instâncias Superiores.
Sustenta Azzoni que conquanto os nossos Tribuanais de Sobreposição não estejam instrumentalizados com um mecanismo eficaz de contenção do volume de recursos excepcionais todos os anos apresentados, em número crescente, tal controle não pode ser feito ao preço do sacrifício da segurança jurídica. Cita como exemplos o Recurso Extraordinário nº. 375011, Relatora Ministra Ellen Gracie. O rigor do prequestionamento foi flexibilizado, sob a alegação da necessidade formalismos processuais não permitirem decisões discrepantes em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No acórdão é questionada a necessidade de uma interpretação uniforme à Constituição, nomofilaquia, bem como a valorização dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Explicitamente a Ministra Relatora suscita no arrazoado do acórdão que o STF não pode oferecer soluções díspares para situações idênticas. Este tópico é detalhadamente discutido por Didier Jr. [34], observando que igual flexibilização do prequestionamento pode ser observada também por parte do Superior Tribunal de Justiça, REsp. 248.089, Relator Ministro Eduardo Ribeiro.
Por outro lado, como bem observado por Mancuso [35], uma Corte Superior para ofertar uma resposta judiciária de qualidade, qual define como necessariamente tendo de preencher aos requisitos de ser justa, jurídica, econômica, tempestiva, e razoavelmente previsível, necessita para bem exercer tal função de filtros e elementos de contenção. A questão é de fato política, lato sensu, demandando ações do próprio Legislador Federal, conforme veremos adiante, ao tratar de modificações legislativas na disciplina de admissibilidade dos Recursos Excepcionais, objetivando a valorização dos precedentes dos Tribunais Superiores.