Tornou-se comum encontrar em trabalhos acadêmicos ou até mesmo em decisões judiciais a afirmação de que o juiz não deve ser somente "a boca da lei" [01], ou de que o juiz exerce atividade criativa [02]. Toda a complexidade do fenômeno jurídico aliada aos conflitos subjacentes à pós-modernidade exige dos juristas, no entanto, mais do que estas simples constatações; exige, sim, uma mudança de paradigma.
Considerando que a Constituição Federal de 1988 institui um Estado Democrático de Direito - com todas as implicações que tal paradigma traz consigo e projeta em toda a sociedade -, bem como fulmina de nulidade decisões não (ou mal) fundamentadas, os contornos da decisão judicial merecem um profundo tratamento. Notadamente a partir da primeira década de vigência da CF/88, os limites e possibilidades da jurisdição assumiram especial atenção por parte dos juristas e de toda sociedade [03]. Compreender como e a partir de qual(is) paradigma(s) os juízes decidem tornou-se vital para uma convivência harmônica (ou, ao menos, tolerável) entre a jurisdição (constitucional) e a democracia. Ao fundo, trata-se da velha questão envolvendo a linha tênue que separa o Direito da Política [04].
É inegável que o Judiciário encontra-se "politizado" e que a Política, por sua vez, judicializada [05]. Isto decorre do próprio modelo de Constituição adotado que, ao positivar determinados direitos fundamentais (sociais-prestacionais, p. ex.), possibilita que qualquer cidadão dirija-se ao Judiciário a fim de suprir eventual omissão do Poder Público, pleiteando o cumprimento da Lei Fundamental. Decidir tais questões, evidentemente, implica em enfrentar a complexa questão dos limites da atuação judicial e, mais que isso, exige dos juízes decisões adequadamente fundamentadas, uma vez que o enfrentamento do tema por um viés inapropriado viabilizará possíveis ativismos [06], decisionismos e discricionariedade, o que implicará na ilegitimidade/arbitrariedade da decisão [07].
A discussão não se dá somente no âmbito do Supremo Tribunal Federal ou dos tribunais superiores, como pode parecer, mas ocorre em todas as instâncias judiciais. O exemplo do direito à saúde é emblemático, pois é principalmente nas Comarcas que os juízes vivenciam, diuturnamente, o drama daqueles que sofrem com a omissão pública, tendo que enfrentar a questão da aparente ingerência judicial no âmbito do Poder Executivo. Resta, assim, a pergunta: em casos nos quais o(s) juiz(es) determina(m) o fornecimento gratuito de medicamentos ou a abertura de vagas em escolas públicas - nos quais se verifica um maior tensionamento entre os poderes envolvidos -, estaria o Judiciário revestindo-se de um rótulo ativista ou, simplesmente, possibilitando uma maior efetividade dos direitos fundamentais sociais?
Oferecer uma resposta satisfatória a tal indagação implica enfrentar (e superar) a crise paradigmática enfrentada pelo Direito e por seus operadores (a denominação é adequada), que em seu "senso comum teórico" (Warat) vislumbram a própria hermenêutica e a linguagem como uma razão meramente instrumental/operacional. A crise, como alerta Streck (2006, p. 257-258),
"possui uma dupla face: de um lado, uma crise de modelo de direito (preparado para o enfrentamento de conflitos interindividuais, o direito não tem condições de enfrentar/atender às demandas de uma sociedade repleta de conflitos supraindividuais) (...), de outro, a crise de paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência, o que significa dizer, sem medo de errar, que ainda estamos reféns do esquema sujeito-objeto" [08].
Agrega-se, ainda, à "crise de dupla face" a de representatividade, que, em alguma medida, enfraquece o debate público e a coincidência ou acordo de ideias entre os eleitos democraticamente e o povo que é representado. Nesse sentido, afirma Moro (2004, p. 113) que a crise de representação política é "caracterizada pelo ceticismo quanto à identificação da vontade do representante com a vontade do representado". Assim, "a definição de democracia como ‘governo do povo’ é criticada como insuficiente e mistificadora".
Em verdade, desde a sucumbência do Estado Liberal e da aposta nas políticas do Welfare State, o Parlamento deixou de ser o guardião da vontade geral [09]. E considerando que no Brasil o Estado Social não passou de promessa [10], não é descomunal atribuir ao Judiciário a tarefa de resgatar as promessas do constitucionalismo social, agora positivadas sob o rótulo de direitos fundamentais-sociais no texto constitucional [11].
Ademais, conforme sustentam Theodoro Júnior, Nunes e Bahia (2010), a própria democracia representativa enfrenta uma crise em um Parlamento sem agenda. Do mesmo modo o Executivo carece de legitimidade na medida em que suas políticas públicas passam ao largo dos postulados jusfundamentais positivados na Constituição, a qual, em nosso país, na realidade "se amolda ao detentor do ‘governo’". Segundo os autores "[t]emos acompanhado que cada novo governo a CRFB passa por uma série de emendas para permitir a ‘governabilidade’, quando ela que deveria ditar os fundamentos das políticas públicas" (THEODORO JÚNIOR, NUNES E BAHIA, 2010, p. 15) [12]. Neste cenário em crise o Judiciário não está imune. Com efeito, este poder tornou-se nas duas últimas décadas a salvaguarda de milhares de cidadãos e/ou instituições, servindo de contraponto a compensar os déficits de igualdade material na sociedade (Id., Ibid., p. 17). No entanto, a crise do Judiciário vai além da morosidade e do excesso de processos.
Nota-se que o Poder Judiciário alargou sua abrangência no cenário político-jurídico brasileiro na medida em que passou a habitar áreas antes visitadas somente pelo Parlamento ou pela Administração Pública. Quando uma decisão judicial determina que o Poder Público forneça gratuitamente determinado medicamento a um cidadão, claramente provoca um tensionamento entre o Judiciário e o Executivo. Este tensionamento, todavia, não implica em uma autocontenção por parte daquele, que ante eventual inconstitucionalidade ficaria impossibilitado de concretizar um direito fundamental. O que a decisão faz é suprir a omissão (que deve ser injustificada) da Administração Pública.
Ademais, inúmeras outras demandas têm superlotado o Judiciário, gerando uma situação de caos, tanto interpretativo quanto estrutural. Visando conter a avalanche de demandas postas à sua apreciação, do ponto de vista operacional, o Judiciário tem intentado algumas mudanças quantitativas. Talvez ainda não se tenha verificado na história institucional do Judiciário brasileiro tamanha preocupação em "desafogá-lo" [13], até mesmo com a criação de "metas" de produtividade pelo Conselho Nacional de Justiça. Para além disso, as mudanças legislativas, cada vez mais, buscam inviabilizar o sistema recursal brasileiro (cf. a tão falada PEC do Peluso) e, mais grave ainda, padronizar as decisões judiciais por meio de discursos previamente formulados (prêt-à-porters), incapazes de abarcar todas as possibilidades de aplicação da norma [14]. A valorização das decisões dos tribunais hierarquicamente superiores é tamanha que atualmente já não se pode afirmar extreme de dúvida ser o Brasil um país de "puro" civil law [15]. As soluções e propostas configuram-se por vezes temerárias, porquanto os juízes e tribunais deixam de apreciar casos e passam a analisar apenas teses e, nesta história, quem perde são os jurisdicionados [16]. Na arguta observação de Streck (2008, p. 101),
há um algo que é "dado à nossa mente", como se pode perceber nas súmulas (e também na construção de conceitos prêt-à-pôrters que recheiam os manuais jurídicos). As súmulas "carregariam", assim, a substância de determinados casos. Transportada (ess)a essência (substância) para a mente, forma-se o conceito, que é representado pelo enunciado sumular, que passa a ser "o dado". Conseqüentemente, o intérprete fica assujeitado a esse dado, isto é, a esse conceito de caráter universal8 (pensemos nisso também na aplicação da repercussão geral pelo STF e da nova Lei dos Recursos – 11.672, pelo STJ).
Concomitantemente, além da superação da morosidade gerada pelo excesso de demandas, o modelo constituinte adotado pelo Estado brasileiro a partir de 1988 impõe decisões justas. Aferir a justeza das decisões, bem como perquirir as condições hermenêuticas da decisão judicial, mormente em tempos pós-positivistas [17], podem ser o caminho para alcançar a legitimidade perquirida pelo Direito.
Das diversas abordagens possíveis, devemo-nos preocupar com aquela que é capaz de conciliar tanto o Direito, do qual decorre o Constitucionalismo, quanto a Democracia [18]. Na esteira do que foi superficialmente perpassado, é possível afirmar que a jurisdição (constitucional) pode ser democrática. E o será na medida em que respeitar a Constituição. Este respeito será verificado especialmente por meio da fundamentação das decisões judiciais.
Conforme alerta Oliveira (1997, p. 130), no atual paradigma, o Direito "não é indiferente às razões pelas quais ou ao modo através do qual um juiz ou tribunal toma sua decisões: ele cobra a reflexão acerca dos paradigmas que informam a própria decisão jurisdicional". Nesse sentido, a força normativa extraída do art. 93, IX, da CF/88 não é atendida mediante uma fundamentação meramente formal da decisão. Em termos claros: decidir não é colacionar verbetes jurisprudenciais ou discursos previamente fundamentados, deixando de lado o caso concreto que é colocado ao exame e possibilitando o exercício pelos juízes da discricionariedade.
A era pós-positivista impõe a superação da discricionariedade do intérprete, o que implica na superação do próprio positivismo normativista. Determinadas categorias jurídicas (cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados, princípios etc.) têm dado azo ao exercício da discricionariedade, na medida em que reforçam o "poder criativo da atividade jurisdicional" (DIDIER JR., 2010, p. 34).
Em Hart, assim como em Kelsen (para utilizarmos dois positivistas), o preenchimento da textura aberta ou vaga dar-se-ia discricionariamente. Nas palavras do segundo positivista, por um "ato de vontade" (KELSEN, 1998, p. 394). Trazendo o pensamento de Herbert Hart, Moro (2004) salienta que naqueles casos denominados difíceis (hard cases), os quais resultariam propriamente da "textura aberta" da linguagem humana, o fato estaria na área de "penumbra" do conceito, dando azo à discricionariedade. Segundo o autor, em posição semelhante está Kelsen, quando equipara a norma jurídica geral a uma simples "moldura" dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica individual, possibilitando, assim, a existência de várias possibilidades de aplicação [19].
A discricionariedade assume patamares alarmantes quando o intérprete, subvertendo o próprio texto, solipsisticamente, impõe não a "vontade da lei ou da Constituição, mas a sua vontade. Neste sentido é que Grau diz porque devemos temer os juízes:
Temos os juízes, em primeiro lugar, porque, em regra (é lógico que há exceções), eles não têm consciência de sua função, que é função de produzir normas.
Isso os conduzem, nos extremos, à tibieza – quando deixam perecer a força normativa do direito – ou à ousadia – quando praticam a subversão dos textos (GRAU, 1996, p. 109).
Certo é que ao julgar determinado caso, o juiz-intérprete não é um ser neutro. Nas palavras de Nalini (2010, p. 977), a neutralidade "pressupõe um operador jurídico isento das complexidades da subjetividade pessoal e das influências sociais. Ou seja: sem história, sem memória, sem desejos". Existiria um ser humano nestas condições? Obviamente, não. Decidir pressupõe interpretação; e interpretar, reitere-se, é atribuir sentido ao texto. No entanto, para que o ato de atribuir sentido (portanto, o ato de aplicar, pois só interpretamos tendo em mira determinado caso concreto [20]) seja legítimo, sobretudo em uma democracia, é necessário que a vontade do intérprete não se sobreponha à legalidade/constitucionalidade. No dizer de Grau (2009, p. 56), "o juiz não pode produzir normas livremente".
Nesse sentido, são oportunas as críticas de Streck à dogmática jurídica brasileira, ao propugnar a superação das metafísicas (clássica e moderna) e, logicamente, do esquema sujeito-objeto. Segundo o jurista, nem os textos são "plenipotenciários", possuindo seu próprio sentido, e nem desimportantes, "a ponto de permitir que sejam ignorados pelas posturas pragmatistas-subjetivistas, em que o sujeito assujeita o objeto (ou, simplesmente, o inventa)" (STRECK, 2009b, p. 165).
A resposta, portanto, para combater a discricionariedade, parte de Streck de uma conjugação saudável entre Heidegger, Gadamer e Dworkin. Assumindo o risco do reducionismos, a compreensão adequada do fenômeno jurídico deve se afastar da metafísica, assentando raízes na filosofia (hermenêutica). A partir do conceito heideggeriano do Dasein (ser-aí) e da noção de pré-compreensão e tradição, já sempre somos-no-mundo antes mesmo de qualquer explicitação [21], razão pela qual qualquer teoria que tente justificar a (pré-) compreensão "chega tarde" (daí ser impraticável o uso de "métodos de interpretação" do Direito, porquanto dispostos à livre escolha justificativa do intérprete).
A conjugação deste pensamento com o que Dworkin denomina de autonomia e integridade do Direito possibilita a busca por decisões justa (adequadas à Constituição). Nas palavras de Moro, Dworkin formula, por sua vez, a tese da única resposta correta, que
não depende da resolução de uma questão meramente "semântica". A questão jurídica deve ser resolvida por meio de uma concepção do Direito como integridade, que demanda uma resposta convergente com a "melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica da comunidade", o que remete a questões substantivas de moralidade política e de justiça (2004, p. 174)
Resguardar a autonomia do Direito é blindá-lo de eventuais influxos políticos, morais, religiosos etc., de modo que, para Dworkin, as decisões devem pautar-se em argumentos de princípio. O direito como integridade, nas palavras de Streck (2009b, p. 303), "nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro". Assim, existiria um compromisso do intérprete com toda a tradição jurídica, pelo que os juízes ficariam impossibilitados de proferirem decisões ad hoc, partindo de um "grau zero de sentido" (STRECK, 2008, p. 109).
Destes breves apontamentos percebe-se que a Constituição e o próprio Direito terão uma maior efetividade na medida em que a pré-compreensão do intérprete possibilitar essa efetividade. Conforme Nalini (2010, p. 979), do preparo do magistrado
é que dependerá a atuação da Magistratura no século XXI. O juiz pode ser um burocrata aplicador inflexível da letra da lei. Como também pode ser um agente transformador da realidade, mediante uma interpretação construtiva do texto constitucional. Depende dele reconhecer-se incapaz de remover injustiças e de banir preconceitos no caso concreto submetido à sua apreciação ou extrair dos princípios constitucionais, mediante leitura atenta e após consistente e fundamentado processo interpretativo, a solução mais justa aplicável à espécie.
Nesse sentido, torna-se possível falar em jurisdição e processo democrático, na medida em que o juiz, consciente dos limites de sua atuação (o que implica em assumir uma postura hermenêutica adequada), poderá cumprir as promessas constante da Constituição Federal, efetivando os direitos fundamentais, sem descurar do núcleo político-democrático de atuação dos demais poderes.
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