4 DO CONCURSO DE PESSOAS
O concurso de pessoas é um tema de grande importância no âmbito do Direito Penal, tanto pelo fato de envolver na aplicação da pena, na medida da participação de cada um dos agentes, bem como pelo fato de em alguns crimes, como o furto e no roubo, por exemplo, onde o concurso de pessoas torna o delito qualificado.
No Código Penal brasileiro, encontra-se previsto no Título IV da Parte Geral, mais especificamente no artigo 29 e seguintes, in verbis:
"Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º -Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; esse pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado".
Estes dispositivos legais tratam da hipótese em que um crime ou contravenção é praticado por mais de uma pessoa. A grande maioria das condutas tipificadas como criminosas pelo Código Penal, podem ser praticados por apenas uma pessoa, os chamados crimes monossubjetivos, mas nada impede que sejam praticados por mais de uma pessoa, quando então passam a ser chamados de crimes plurissubjetivos por concurso eventual de pessoas, todavia, há ainda crimes previstos no ordenamento penal pátrio em que só podem ser praticados com a participação de mais de uma pessoa, são os denominados crimes plurissubjetivos com concurso necessário de agentes.
Não é possível realizar uma delimitação de quais razões que levam os agentes a se "unir" para praticar delitos, em contrapartida, algumas delas podem ser mencionadas, como por exemplo, assegurar o êxito da empreitada criminosa, garantir a impunidade, possibilitar ainda o proveito coletivo do resultado do crime, ou até mesmo para satisfazer interesses pessoais (BITENCOURT, 2006, p. 509).
Essa reunião de pessoas origina o chamado concursus delinquentium, o qualpode se dar desde o início da elaboração intelectual até a consumação do delito, tanto é que o próprio artigo 29 do Código Penal diz que quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, ou seja, conforme for o grau de cooperação do agente, será o grau de sua culpabilidade quando da eventual aplicação de pena pela prática da ação delituosa.
Porém, não é tão simples como parece a diferenciação da conduta de cada agente na prática delituosa, assim surge um grande problema, em razão da diversificação das diversas modalidades de delinqüência coletiva. Problemas estes que se originam quando se fala dos crimes em que ocorre o concurso eventual de pessoas, vez que poderá ocorrer a cooperação de terceiros em qualquer momento do iter criminis.
A reforma de 1984, que alterou a Parte Geral do ordenamento penal pátrio, adotou o concurso de pessoas como sendo a melhor forma para definir a reunião de pessoas para o cometimento de um delito, adequando-se então melhor à natureza das coisas.
Pelo fato da dificuldade na diferenciação das diversas modalidades de co-delinqüência, a qual só ocorre quando se trata de crimes em que há concurso eventual de pessoas, nos ateremos a este estudo na presente pesquisa, deixando de lado então, o estudo do concurso necessário de pessoas.
4.1 DO CONCURSO DE PESSOAS PROPRIAMENTE DITO
Agora que já ocorreu a delimitação do tema proposto, será realizado a conceituação deste instituto jurídico, seguindo os ensinamentos dos mais renomados doutrinadores penalistas.
Mirabete (1985, ´. 225), o conceitua como: "a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal".
Delmanto (2002, p. 59), ensina que: "[...] trata este artigo 29 da hipótese em que o crime não é cometido por uma só pessoa, mas duas (ou mais) pessoas concorrem (isto é, contribuem, cooperam) para a prática do ilícito penal".
Prado (2006, p. 470), seguindo o pensamento destes afirma que:
"o fato punível pode ser obra de um só ou de vários agentes. Seja para assegurar a realização do crime, para garantir-lhe a impunidade, ou simplesmente porque interessa a mais de um o seu cometimento, reúnem-se os consórcios, repartindo entre si as tarefas em que se pode dividir a empresa criminosa, ou então, um coopera apenas na obra de outro, sem acordo embora, mas com a consciência dessa cooperação".
Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 665), afirmam que: "Quando num delito intervém vários autores, ou autores e outros que participam de delito sem serem autores, fala-se de "concurso de pessoas no delito".
Jesus (2004, p. 311), em sua obra Direito Penal – Parte Geral, volume I, o conceitua como: "quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, co-participação ou concurso de delinqüentes".
Dotti (2004, p. 352) diz que a "realização do ilícito reúne duas ou mais pessoas que se unem, facultativamente para o melhor êxito da empreitada delituosa ou obrigatoriamente, quando o tipo legal exige essa concorrência de atuações, apresenta-se assim o concurso de pessoas".
Fragoso (2006, p. 311) trata do tema, dizendo que: "Um só fato criminoso pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas, quando isso ocorre temos o concurso de agentes". Conceitos estes que em pouco se diferenciam, vez que a doutrina é quase unânime acerca do conceito de concurso pessoas, havendo apenas opiniões contrárias no que tange às formas deste, tema a ser estudado mais adiante.
Em termos mais didáticos, e após a leitura destes conceitos acima expostos, é possível sintetizar o conceito de concurso de pessoas como: ocorre o concurso de pessoas, quando duas ou mais pessoas, voluntariamente e cientes da união, cometem o mesmo crime ou contravenção penal.
4.2 TEORIAS ATINENTES AO CONCURSO DE PESSOAS
Após se chegar a essa conceituação, visando um conhecimento holístico do tema, serão estudadas a partir deste momento as teorias existentes que tratam acerca do referido instituto, bem como apresentar qual delas é a adotada pelo Código Penal Brasileiro.
Como mencionado a pouco, ocorre grande discussão na doutrina sobre qual a natureza do concurso de pessoas, bem como acerca da diferenciação das formas de cooperação existentes, o que ocasionou o surgimento de inúmeras teorias sobre tal tema, dentre as quais são destacam-se: a Teoria pluralística, Teoria dualística, Teoria monística ou unitária, as quais serão analisadas separadamente.
- Teoria Pluralística: de acordo com esta, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado também particular. De modo que existem tantos crimes quanto forem os autores de tais condutas, porém, foi rebatida pelo fato de que a participação de cada concorrente não constitui uma atividade autônoma e independente, mas sim há uma convergência para uma única ação, com objetivo e resultado comum. Tem caráter de teoria subjetiva (BITENCOURT, 2006, p. 511-512).
- Teoria Dualística: conforme esta há dois delitos, um para os autores, que segundo ela são os que realizam a atividade principal consistente na conduta típica descrita no ordenamento, e outro delito para os partícipes, que são aqueles que não realizam a conduta descrita no tipo, mas apenas uma atividade de caráter secundário. Porém, adota a idéia de que apesar desta divisão, o crime continua a ser apenas um, e ainda possibilita a noção de que às vezes a conduta daquele que executa a atividade descrita do tipo penal seja de menor importância da conduta do partícipe (BITENCOURT, 2006, p. 511-512).
- Teoria Monística ou Unitária: segundo esta não há distinção entre autor e partícipe, instigador ou cúmplice, de modo que aquele que concorre para o crime, dele participa em sua totalidade, e deve, portanto responder integralmente pelos atos praticados, porém, foi rechaçada pelo fato de não possibilitar assim a análise da culpabilidade de cada agente no delito. Essa idéia tem como ponto de partida a teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado.
Esta última teoria foi adotada pelo Código Penal de 1940, sendo novamente recepcionada quando da reforma de 1984, porém, a reforma se preocupou em distinguir com maior precisão a punibilidade da autoria e participação.
Em outros termos, como regra adotou a teoria monística, e como exceção, a teoria dualística, vez que permite a distinção entre autor e partícipe quando da aplicação da pena (BITENCOURT, 2006, p. 511-512).
4.3 REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO CONCURSO DE PESSOAS
Para que ocorra o concurso de pessoas, faz-se necessário o preenchimento de requisitos tanto de natureza objetiva, quanto de natureza subjetiva, tais como:
- Pluralidade de participantes e de condutas: requisito essencial para a configuração do concurso eventual de pessoas, a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma conduta típica.
Dotti (2004, p. 353) ensina que:
"O concurso de pessoas na infração penal, em qualquer de suas modalidades, é, em síntese, a soma de comportamentos individuais que realizam a figura do ilícito. Há necessidade, portanto, de duas ou mais condutas dirigidas ao mesmo objetivo, i.e., à realização do verbo indicado pelo núcleo do tipo legal de crime. É fundamental, no entanto, que o concorrente seja imputável, tenha consciência da ilicitude do fato e que, nas circunstâncias do caso concreto, poderia e deveria agir de outro modo. Sem tais requisitos não caracteriza, quanto a ele, o concurso na forma prevista pelo art. 29 do CP".
Assim, conforme este entendimento, além de ser mais de uma pessoa, faz-se necessário a participação de duas ou mais pessoas, as quais devem ser imputáveis, sob pena de não se configurar o concurso de pessoas.
- Relevância causal de cada conduta: ou como preferem chamar outros autores, como Prado, de nexo causal eficaz para o resultado. Segundo este requisito, a conduta típica ou atípica de cada participante deverá integrar-se à corrente causal determinante do resultado desta, sendo necessário a eficácia causal para que ocorra a participação no delito, de modo a facilitar, provocar ou estimular a realização da conduta principal.
- Vínculo subjetivo entre os participantes: além destes, é preciso estar presente um liame psicológico entre os participantes, em outros termos, precisam eles ter ciência de que participam de uma empreitada comum.
- Identidade da infração penal: para que o resultado de um delito possa ser atribuído a vários participantes, faz-se necessário que consista em algo juridicamente unitário.
São estes os requisitos essenciais para a configuração do concurso de pessoas, no entanto, há autores que mencionam sobre a questão da conivência, a qual se diferencia do liame subjetivo entre os colaboradores da empreitada criminosa, por consistir na presença física de alguém no ato da execução de um crime ou ainda na omissão de denunciar à autoridade competente o fato delituoso de que tem conhecimento. Todavia, tal ação não configura o concurso de agentes, salvo se a pessoa que presenciou tinha o dever jurídico de impedir o evento presenciado ou de comunicá-lo à autoridade pública.
4.4 MODALIDADES DE CONCURSO DE PESSOAS
De acordo com o quadro explicativo constante na obra de Zaffaroni e Pierangeli, o concurso de pessoas se divide em autores e partícipes, e esse último novamente se divide em instigadores e cúmplices, conforme se vê abaixo:
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Concurso de Pessoas no Delito |
Autores |
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Partícipes |
Instigadores |
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Cúmplices |
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Quadro 01 - Ilustração da divisão no Concurso de Pessoas
Fonte: ZAFFARONI, Eugenio Raul, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo:Revista dos Tribunais. 1997, p. 665.
Porém, Dotti ainda traz uma outra modalidade de participação, a por ele chamada induzimento, representado pelos incitadores, a qual poderia dar origem ao seguinte quadro:
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Concurso de Pessoas no Delito |
Autores |
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Partícipes |
Instigadores |
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Cúmplices |
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Incitadores |
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Quadro 02 - Ilustração da divisão no Concurso de Pessoas conforme ensinamentos de René Ariel Dotti.
Destarte, a fim de facilitar o entendimento, verificar-se-á cada uma das formas acima.
4.4.1 Autoria
O conceito de autoria não pode reduzir-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura típica, mas deve também abranger que se serve de outrem como um "instrumento", quando ocorre a denominada autoria mediata. Podendo, ainda de acordo com o pensamento deste doutrinador, ocorrer a hipótese de determinada pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que terceiro colaborava em sua ação, quando ocorre a chamada autoria colateral. Ou ainda, pode que outra pessoa, consciente e voluntariamente, coopere na empreitada criminosa praticando atos de execução, quando temos a co-autoria, ou ainda instigando, auxiliando ou induzindo, quando temos a participação, na realização de uma conduta delituosa (BITENCOURT, 2006, p. 516).
Antes de se iniciar o estudo das teorias que procuram definir a natureza da autoria, primeiramente é necessário conceituá-la.
Para Fragoso (2006, p.312): "Autor é quem realiza diretamente a ação típica ou quem realiza através de outrem, nos casos da chamada autoria mediata". E continua, dizendo que: "Autor é quem realiza, no todo ou em parte, a ação incriminada que configura o delito, em seu aspecto objetivo (tipo objetivo) e subjetivo (tipo subjetivo)".
Jesus (2005, p. 300) o conceitua da seguinte forma:
"Autor é o sujeito que executa a conduta expressa pelo verbo típico da figura delitiva, é o que mata, provoca aborto, induz alguém a se suicidar, constrange, subtrai, seqüestra, destrói, seduz e corrompe, praticando o núcleo do tipo".
Porém, não é pacífica a doutrina no que diz respeito à definição de autor, para tanto foram criadas teorias aceitas pela doutrina que tentam conceituar autor, a saber:
- Conceito Unitário ou Monista: para esta teoria, todos são considerados autores, não havendo, portanto, a pessoa do partícipe. Assim, autor é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção. Essa teoria era adotada pelo Código Penal de 1940, mais especificamente no artigo 25, hoje não sendo mais aceita pelo nosso ordenamento.
- Conceito Extensivo: assim como ocorre no conceito unitário, é fruto da teoria da conditio sine qua non, não fazendo como naquela, distinção entre partícipe e autor. Porém, após esta, surge a figura do cúmplice que seria um autor com participação menos importante ou menos significativo para o evento lesivo. Tal teoria ainda permite causas de diminuição de pena, dependendo do grau de autoria.
- Conceito Restritivo: segundo o qual autor é o que realiza a conduta típica descrita na legislação, o que significa dizer que é aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Porém Jeschek entende ser necessário uma complementação deste conceito, por meio da teoria objetiva da participação, a qual se divide em: teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material.
Na primeira há o destaque das características exteriores do agir, definindo então o autor como aquele cuja conduta se amolda ao círculo abrangido pela descrição formal do tipo penal, enquanto o partícipe vem a ser aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato. Na segunda, ocorre uma consideração da maior periculosidade que deve revestir a contribuição do autor, se comparada com a do partícipe, porém, ante a dificuldade na distinção entre a causa e a condição mais ou menos importantes, fez com que a doutrina alemã passasse a adotar a teoria restritiva de autor. Outra falha que pode ser encontrada nesta teoria é a ausência da figura do autor mediato e ainda da co-autoria com participação menos relevante.
- Teoria do Domínio do Fato: ou conceito finalista de autor, foi iniciada por Welzel, e sofreu evolução em decorrência do pensamento de Roxin, segundo o qual autor é aquele que tem o domínio finalista do fato, No caso dos crimes dolosos.
Já no caso de crimes culposos, é autor aquele que contribui para a produção do resultado que não corresponde ao dever de cuidado objetivo. Por esta teoria, é co-autor todo aquele que participa da finalidade e toma parte na divisão do trabalho na efetivação de um delito. Além disso, de acordo com esta idéia, o partícipe não tem o domínio do fato, vez que apenas colabora e contribui, porém com atividades secundárias e complementares na ação delitiva do autor (BITENCOURT, 2006, p. 516-520).
Conforme ensina Bitencourt (2006, p. 519), três são as conseqüências da teoria do domínio do fato, a qual é defendida por inúmeros doutrinadores, sendo que há outros que a repudiam, como é o caso de Fragoso:
"1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria. 2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global ("domínio funcional do fato"), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum"
Uma desvantagem desta teoria é que, como parte do conceito restritivo de autor, limita-se seu âmbito de aplicação aos crimes dolosos, vez que só nestes é possível se falar em domínio, tendo em vista que os delitos culposos se caracterizam exatamente pela perda deste domínio do fato.
Bitencourt apud Welzel (2006, p. 143), ensina que "autor de um deito culposo é todo aquele que mediante uma ação lesiona o grau de cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não dolos um resultado típico".
Prado, ainda trata de mais uma teoria que visa conceituar autor:
- Conceito Subjetivo: segundo a qual é autor aquele que age com o animus auctoris, e partícipe aquele que age com o animus socci. O que significa dizer que autor é aquele que quer o fato como próprio e o partícipe é aquele que quer o fato como alheio. A grande deficiência desta teoria é que em nada se refere à tipicidade da conduta.
Conforme defende Damásio E. de Jesus, o ordenamento penal pátrio adotou a teoria restritiva do conceito de autor, vez que, segundo ele, o caput e demais parágrafos do artigo 29 da referida lei nitidamente distingue a pessoa do autor da pessoa do partícipe.
4.4.2 Autoria Mediata
Conforme Bonfim e Capez (2004, p. 625):
"Autor mediado é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ela é usada como mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato"
Destarte, não se pode deixar de mencionar que no âmbito do Direito Penal, mediato tem o mesmo significado que indireto, podendo então esta modalidade ser chamada de autoria indireta.
Celso Delmanto (2002, p. 59) defende, ao tratar da autoria mediata, que esta: "não se confunde com concurso de pessoas. Nela, o autor realiza a ação por meio de outra pessoa que é inimputável (menor, doente mental), ou que age por erro ou coação irresistível".
Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 148) ensinam que o autor mediato é aquele que se vale de um terceiro que age sem dolo, atipicamente e justificadamente, e segundo ele, a expressão autoria mediata significa uma autoria mediante a determinação de outrem, mas não autor mediante outro autor.
As hipóteses mais comuns da ocorrência de autoria mediata são aquelas decorrentes de erro, coação irresistível ou decorrentes do uso de inimputáveis para a realização de condutas delituosas, de modo que o autor imediato atua sem culpabilidade.
Finalmente, acerca da autoria mediata, seu requisito essencial é a existência de duas pessoas, uma delas o autor mediato, que não é o executor, e o autor imediato, que é o executor da ação, ressaltando que sofrerá punição o autor mediato, vez que este é quem tem o domínio do fato.
4.4.3 Co-autoria
Esta pode ser conceituada como a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de um mesmo delito, sendo até mesmo considerada como uma própria autoria. Para sua configuração basta a consciência da cooperação numa ação comum, sendo então dispensado o acordo prévio, como exigia a doutrina mais remota.
Welsel explica que a co-autoria fundamenta-se no princípio da "divisão do trabalho" em que todos tomam parte, atuando em conjunto na execução da ação típica, de modo que cada um dos que assim atua possa ser confundido com o autor.
Outro ponto marcante da co-autoria é que, de acordo com a visão finalista, é que o domínio do fato pertença aos vários co-autores, que em razão da divisão do trabalho, se apresentam como essenciais na realização do conjunto da obra, qual seja, o delito.
Fragoso (2006, p. 315), assevera que: "co-autor é quem executa juntamente com outros, a ação ou omissão que configuram o delito".
Seguindo o pensamento de Jesus, é concedida a possibilidade de afirmar que ocorre a co-autoria quando mais de uma pessoa realizam os caracteres presentes no tipo penal. De modo que, as ações ou omissões realizadas em co-autoria têm como característica a circunstância de que os cooperadores, conscientemente, unem seus esforços com o fim de produzir um mesmo efeito, a ponto que o evento se apresenta como produto das várias atividades exercidas pelos agentes.
Tendo em vista a adoção da teoria do domínio do fato, segundo a qual é co-autor, o agente que, realiza parcialmente a conduta típica, ou mesmo que não a faça, tenha o domínio funcional do fato, ou seja, o sujeito que tem o domínio funcional realiza o fato em conjunto com aqueles que executam diretamente a conduta típica.
4.4.4 Participação
A participação, de acordo com Bitencourt (2006, p. 522), pode ser conceituada como:
"[...] espécie do gênero concurso de pessoas, é a intervenção em um fato alheio, o que pressupõe a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita pelo conceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida".
Zaffaroni (1997, p. 685) conceitua-a como: "a participação, em suas duas formas (instigação e cumplicidade), é a contribuição dolosa que se faz a injusto doloso de outro".
Sendo assim, pode-se afirmar que a participação consiste em uma conduta acessória, a qual é a contribuição ao crime realizado por outrem, apresentando-se sob a forma de instigação ou cumplicidade. Portanto, ter esse caráter de acessoriedade, a participação, para que seja punível, necessita que adquira relevância jurídica, a qual só ocorre se os autores ou co-autores tenham ao menos, iniciado a execução do delito, de modo que se isso não chegar a ocorrer não se pode falar em punição da participação.
Essa acessoriedade é decorrência da adoção da teoria da acessoriedade mínima, segundo a qual a participação é acessória de uma conduta típica, de modo que, Prado (2006, p. 479), assevera que:
"A dependência da participação com relação à autoria permite a identificação de uma acessoriedade quantitativa e de uma acessoriedade qualitativa. A primeira significa que o início da execução pelo autor marca o limite indispensável para a punibilidade de participação (art. 31 CP). Já a acessoriedade qualitativa diz respeito ao grau de dependência da participação."
Existem duas formas de participação, a moral, que consiste na instigação e induzimento, e a material que consiste no auxílio. De modo que instigação vem a ser o reforço de uma idéia já existente na mente do agente, e o induzimento é quando a idéia não existe na mente do agente, mas o partícipe faz brotar esta idéia. Já o auxílio consiste na efetiva preparação ou execução do delito (BONFIM e CAPEZ, 2004, p. 618).
A doutrina aceita a existência de duas modalidades de participação, quais sejam a instigação e a cumplicidade, porém, Dotti ainda traz uma terceira forma, qual seja o induzimento, as quais serão estudadas no próximo tópico.
Pois bem, agora que já se tem uma conceituação doutrinária acerca da participação, vejamos quais são os requisitos essenciais para que esta reste configurada:
- Aspecto interno da acessoriedade: a participação requer o dolo de contribuir para o injusto doloso, de modo que vale ressaltar que é inadmissível a participação em crimes culposos, e isso se da em razão do previsto no parágrafo segundo do artigo 29 do ordenamento penal pátrio.
- Aspecto externo da acessoriedade: de acordo com este, necessário se faz, para que seja configurada a participação que o fato principal, ou seja, o injusto, tenha sido ao menos iniciado, vez que não se pode punir a participação, se o ilícito sequer passou de atos preparatórios.
Outro requisito, é a vontade livre e consciente do partícipe em cooperar na ação delituosa de outrem, de modo que se este não estiver presente, não é possível falar em participação, e nem mesmo em punição por participação culposa, vez que esta não é admitida na legislação penal brasileira.
Apesar de ter sido mencionado a pouco que, conforme dispõe o Código Penal pátrio, é inadmissível a participação em crimes culposos, a doutrina se divide, defendendo alguns autores que é possível ocorrer a participação em crimes desta natureza.
Alguns doutrinadores defendem que, sendo o tipo culposo um tipo aberto, no qual não exista a descrição de conduta principal, ante a generalidade de sua definição, mas tão somente uma previsão genérica, não se pode falar em participação, ante a sua acessoriedade, vez que toda concorrência culposa para o resultado consistirá em crime autônomo, motivo pelo qual deve ser descartada a participação.
Há outros ainda que no mesmo tipo culposo aberto, defendem ser possível a definição da conduta principal, de modo a identificar o autor (conduta principal) e o partícipe (conduta acessória). Para exemplificar, cabe mencionar o exemplo dado por Capez, segundo o qual em um homicídio culposo, onde o motorista é instigado pelo passageiro a aumentar a velocidade do veículo, poderá ocorrer sim a participação, vez que o passageiro não estava conduzindo o veículo, mas participou do homicídio culposo induzindo o condutor do mesmo a acelerar o veículo, vindo este a cometer ilícito culposo.
Antes de serem estudadas as modalidades de participação em subtítulo próprio, vejamos os fundamentos da punibilidade da participação, de acordo com os ensinamentos de Bitencourt.
- Teoria da participação na culpabilidade: de acordo com esta, o partícipe é punido pela gravidade da influência que exerce sobre o autor, convertendo-o em delinqüente ou então contribuindo para tanto. Esta teoria encontra-se afastada da atualidade em razão de que a culpabilidade é uma questão pessoal de cada participante, independendo da culpabilidade dos demais, e ainda pela adoção da teoria da acessoriedade limitada, a qual se satisfaz com a tipicidade e antijuridicidade da ação delituosa, tornando inócua a análise da importância da participação na culpabilidade do autor.
- Teoria do favorecimento ou da causação: o ponto principal desta teoria tem por base o fato de ter o partícipe favorecido ou induzido o autor a praticar um fato delituoso, sendo, portanto punido o partícipe não por ter colaborado na ação de terceiro, mas sim por ter com sua conduta contribuído para que o delito fosse realizado. Outra questão relevante é que, para esta teoria, a vontade do partícipe deve dirigir-se à execução do fato principal, sendo esta que é predominante no Brasil.
Outra característica da participação é que pode ocorrer em qualquer momento do iter criminis, seja na cogitação, preparação, execução ou consumação, ou até mesmo antes da cogitação, quando ocorre o induzimento. Porém, não se pode falar em participação se o delito já se consumou, vez que nesta hipótese ocorrerá um delito autônomo.
Pois bem, agora que já tratamos do conceito, das formas, requisitos e teorias que tratam da participação, vejamos, em tópico próprio, as modalidades de participação trazidas pela doutrina penalista.
4.4.4.1 Modalidades de participação
Como já estudado a pouco a doutrina adota três modalidades de participação, são elas: induzimento, instigação e cumplicidade.
- Induzimento: consiste numa modalidade psíquica da participação, e significa persuadir alguém à prática de determinado ato quando ainda não existe uma decisão preordenada. Hungria ensina que o induzimento pressupõe a iniciativa na formação da vontade de outrem.
- Instigação: significa animar, estimular, reforçar uma idéia já existente a mente do agente. Pode ainda significar a suscitação de uma idéia, tomar a iniciativa intelectual, fazer surgir no pensamento do autor uma idéia até dado momento inexistente. Ou conforme ensina Hungria, possui um caráter secundário, acessório ou de adesão ou estímulo a um propósito já concebido.
- Cumplicidade: diferentemente das demais modalidades, esta consiste em uma participação de caráter material, na qual o partícipe exterioriza a sua contribuição por meio de um comportamento, ou seja, de um auxílio na conduta criminosa. Conduta esta que pode ser uma ação ou omissão, vez que é possível ocorrer a cumplicidade em ambas as hipóteses.
Segundo Bitencourt apud Welzel (1970, p. 171), "a cumplicidade tem de favorecer (objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser querido (subjetivamente) pelo cúmplice, para o qual basta o dolo eventual".
Para que reste configurada a cumplicidade, se faz necessário a eficácia causal e a consciência de participar na ação de outrem, sendo insuficiente a exteriorização da vontade de participar, lembrando, que como já mencionado acima não tem relevância a participação se o crime não for ao menos iniciado ou tentado (artigo 31 do Código Penal).
A possibilidade de ocorrer a participação de participação e participação sucessiva, sendo que a primeira ocorre nos casos de induzimento de induzimento, instigação de instigação, como no exemplo de A induzir B a induzir C a cometer tal ilícito. E a segunda ocorre quando, presente o induzimento ou instigação do executor, sucede outra determinação ou instigação, como no exemplo de A instigar B a matar C, após esta, o agente D desconhecendo a participação de A, instiga B a matar C, nesta hipótese, tanto A como D responderão como partícipes do crime de homicídio, porventura este venha a ocorrer.
4.4.5 Multidão Delinqüente
Como exemplo deste fenômeno a doutrina cita os linchamentos, invasões de propriedade, brigas em estádios de futebol, saques, fatos estes que ocasionam preocupação à ordem pública. Porém, assim como ocorre na participação, é preciso que ocorra o preenchimento de alguns requisitos para sua configuração, dentre os quais cumpre ressaltar o vínculo psicológico entre os integrantes da multidão, além é claro de número considerável de agentes. Outro ponto importante é o fato de ser desnecessário a descrição minuciosa da participação de cada um dos integrantes da multidão delinqüente, vez que tal situação pode tornar inviável a aplicação da lei penal.
Vale ainda lembrar que, conforme dispõe o artigo 65, alínea "e" do Código Penal, que aqueles que praticarem o crime sob a influência de multidão em tumulto poderão ter sua pena atenuada, porém, sendo quem promoveu, organizou ou liderou a multidão, a pena será agravada, conforme determina o artigo 62, inciso I do Código Penal.
4.4.6 Autoria incerta
Outra espécie de autoria é a incerta, e esta ocorre quando, na autoria colateral, já estudada, não se apura a quem atribuir a produção do evento. Situação esta que é solucionada com base na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, a qual adotou o princípio unitário do concurso de agentes, e afirma que o estatuto repressivo resolve a questão da seguinte forma: "Para que se identifique o concurso, não é indispensável um ‘prévio acordo’ das vontades: basta que haja cada um dos concorrentes o conhecimento de concorrer à ação de outrem". Ficando assim resolvida tal situação, de modo que nesta hipótese ocorre a co-autoria. Outro fato importante é que na autoria incerta a autoria é conhecida, só resta a incerteza sobre em quem recai, dentre os realizadores dos vários comportamentos. Diferentemente do que ocorre na autoria ignorada, onde não se consegue identificar quem realizou a conduta criminosa.
4.5 Concurso de Pessoas em Crimes Culposos
A doutrina brasileira, ao contrário da alemã admite a possibilidade de haver co-autoria em crimes culposos, não aceitando a participação. Entendimento este que é defendido com base no fato de que, aqueles que cooperam na falta do dever de cuidado objetivo, são co-autores do delito culposo.
Jescheck como lembra Bitencourt, entende não ser cabível a co-autoria nos delitos culposos em conseqüência da inexistência de acordo comum entre os agentes, situação em que, segundo este, ocorrerá a autoria acessória, na qual a conduta de cada um deverá ser avaliada individual e separadamente.
Em conseqüência desse pensamento, a doutrina brasileira em muito se aproxima da alemã, ao defender a idéia de que toda contribuição causal a um delito não doloso equivale a sua produção na condição de co-autor, no caso da doutrina brasileira, e autor, no caso da doutrina alemã.
Em síntese, é concedida a possibilidade de afirmar que em sendo existente um vínculo psicológico entre duas ou mais pessoas na prática da conduta, ainda que não em relação ao resultado, concorrem estas para o resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito.
4.6 CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES DOLOSOS
Diferentemente do que ocorre nos crimes culposos, poderá ocorrer, nos crimes dolosos as diversas modalidades de concurso de agentes, e em razão da adoção da teoria monística e do conceito restritivo de autor, ocorre perfeitamente a distinção entre autor e partícipe, fato este que possibilita a variação da pena a ser aplicada conforme o grau de culpabilidade de cada participante.
O artigo 29 do Código Penal elucida que aquele que de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas, podendo ocorrer situações como a participação de menor importância, cooperação dolosamente distinta. Todavia, em regra, todos os autores, co-autores e partícipes incidem nas penas cominadas ao crime praticado, exceto no caso de os partícipes terem querido participar de crime menos grave.
Vejamos em síntese estas possibilidades:
- Participação de menor importância: é uma causa geral de diminuição de pena, vez que o legislador, ao editar o parágrafo primeiro do artigo 29 do CP, possibilitou aos agentes cuja participação no delito foi de menor importância se comparada com as dos autores ou co-autores, ter a pena diminuída, alterando a lei anterior que apenas previa uma atenuante caso isso ocorresse.
Na doutrina há teóricos (Mirabete e Dotti) que entendem que tal causa geral de diminuição de pena é uma faculdade do juiz, vez que este poderá constatar a intensidade da vontade do partícipe igual à dos demais participantes do delito no caso concreto, o que poderá ocasionar a equiparação no plano da culpabilidade. Bitencourt discorda desse ponto de vista, entendendo que sendo reconhecida a participação de menor importância, a redução deve ser aplicada, variando entre um sexto a um terço, como determinado pelo artigo acima mencionado.
- Cooperação dolosamente distinta: neste caso ocorre o desvio subjetivo de condutas, ou seja, quando a conduta executada difere daquela idealizada a que aderira inicialmente o partícipe, em outros termos, o conteúdo do elemento subjetivo do partícipe é diverso do crime praticado. Para tanto, o parágrafo segundo do artigo 29 do CP, estabelece "se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave".
Deve ser feita uma distinção: se o resultado mais grave decorre como conseqüência natural do fato ou por simples "culpa" do executor, a responsabilidade se comunica ao partícipe. O fundamento deste entendimento se da em razão de que se o partícipe não tenha previsto e nem querido o resultado mais grave, quis também os "dolosamente" os meios utilizados, que vieram a produzir o resultado mais grave. Solução esta que deve ser empregada para solucionar o problema que ocorria no caso dos crimes preterdolosos possibilitando assim um melhor tratamento aos diversos participantes de um mesmo fato típico.
Como visto, a grande dificuldade na aplicação da pena nos crimes dolosos em que há concurso eventual de agentes está nos casos acima tratados, vez que o restante caberá ao juiz diferenciar quem é o autor, co-autor, partícipe, instigador, cúmplice, o que, conforme o próprio artigo 29 do ordenamento penal pátrio acaba por prescrever a forma de aplicação da pena.
4.7 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONDIÇÕES E ELEMENTARES
Este tema vem disciplinado no artigo 30 do Código Penal, da seguinte forma:
"Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime".
Da simples redação do artigo, é permitido extrair a noção de que as circunstâncias pessoais somente se comunicam ao co-autor ou ao partícipe quando não forem circunstâncias, mas elementares do tipo. Conforme Bonfim e Capez (2004, p. 623), três regras são extraídas deste artigo: as circunstâncias subjetivas jamais se comunicam no concurso de agentes; as circunstâncias objetivas podem comunicar-se, desde que o co-autor ou partícipe tenha conhecimento destas; e finalmente, as elementares objetivas ou subjetivas sempre se comunicam.
Vejamos agora os conceitos destes termos trazidos pelo artigo acima transcrito:
- Elementar: é, segundo Capez e Bonfim (2004, p. 623) "todo o componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece ou se transforma". É requisito essencial, que se retirado descaracteriza o delito.
- Circunstância: é, segundo os autores acima, "todo dado acessório agregado à figura típica, cuja função é tão-somente influir na sanção penal". É um componente não essencial a figura típica, mas que a reveste de características meramente acessórias.
Vale lembrar, a fim de ilustração, que as elementares encontram-se no caput do tipo penal, enquanto as circunstâncias encontram-se nos parágrafos, ou seja, são os tipos derivados.
- Circunstâncias elementares: são dados híbridos situados entre as elementares e as circunstâncias comuns, não são essenciais, mas normalmente alteram os limites das penas, fixando o mínimo e o máximo.
As circunstâncias ainda podem ser objetivas, quando referem-se a aspectos objetivos do crime, como tempo, lugar, modo de execução, ou subjetivas, referem-se ao agente e não ao fato, como os antecedentes, a conduta social, personalidade e outros. As circunstâncias objetivas, para que possam se tornar comunicáveis, necessitam estar dentro da esfera do conhecimento do agente infrator.