5 DO CONCURSO DE PESSOAS NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA
Agora que já foram abordados todos os elementos necessários para a realização do estudo em específico do concurso de agentes, serão aplicadas a cada crime contra a vida em espécie, as teorias cabíveis, bem como as hipóteses possíveis da ocorrência de concurso de pessoas nos delitos desta natureza.
O ordenamento penal pátrio traz os crimes contra a vida no seu Título I da Parte Especial, denominando-o como "dos crimes contra a pessoa", e dividindo-o em seis capítulos a saber: I – Dos crimes contra a vida; II – Das lesões corporais; III – Da periclitação da vida e da saúde; IV – Da rixa; V – Dos crimes contra a honra, e finalmente, VI – Dos crimes contra a liberdade individual.
Ao presente estudo cabe apenas os crimes tratados no capítulo I, os crimes contra a vida, os quais são: homicídio (art.121), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123); e aborto (art. 124 e seguintes).
Os crimes contra a vida podem ser dolosos, culposos ou preterdolosos, porém, como crimes dolosos têm-se no homicídio simples (art. 121, caput), homicídio privilegiado (art. 121, § 1º), homicídio qualificado (art. 121, § 2º e incisos), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123), auto-aborto (art. 124), aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 125), e ainda o aborto provocado com o consentimento da gestante (art. 126).
Jesus (2005, p. 15) assevera que há apenas um tipo de crime culposo contra a vida, qual seja o homicídio culposo simples ou qualificado, previsto no artigo 121, § 3º e 4º respectivamente, e ainda um único tipo penal preterdolosa, qual seja o aborto qualificado pela lesão corporal grave ou pela morte, previsto no artigo 127 do Código Penal.
Pois bem, agora que já delimitamos quais os delitos a serem estudados, vejamos cada um deles detalhadamente.
5.1 HOMICÍDIO
Delito previsto no artigo 121, caput do Código Penal, cuja pena é de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão, e consiste basicamente na eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra. Ou como ensina Jesus (2005, p. 17): "Homicídio é a destruição da vida de um homem praticada por outro".
O crime de homicídio encontra-se assim previsto no Código Penal pátrio:
"Art. 121 - Matar alguém:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
§ 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§ 2º - Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
§ 3º - Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária".
Por ser crime comum, qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo deste, assim ocorre com o sujeito passivo, que poderá ser qualquer pessoa. Além de ser um delito dessa natureza, é a princípio monossubjetivo, o que significa dizer que pode ser praticado por apenas uma pessoa, podendo também ser cometido por mais de uma pessoa, quando então ocorre o concurso de pessoas.
Porém, para se tratar do concurso de pessoas, necessário se faz a identificação de quem é seu autor em primeiro plano, para somente então ser direcionada a pesquisa às demais hipóteses cabíveis de concurso de agentes ao tipo de delito sob análise.
A princípio, é autor do homicídio aquele que realiza a conduta que se enquadra no núcleo do tipo penal, no caso o verbo matar. Porém, como é costumeiro no âmbito do Direito, as teorias que conceituam autor novamente entram com contraposição uma com a outra, sendo que a teoria restritiva defende a noção de que somente vem a ser o autor do homicídio aquele que realização a ação que se enquadra no verbo matar, porém, a teoria extensiva ensina que autor é quem dá causa à morte da vítima, não importando que sua conduta se enquadre direta ou indiretamente na figura típica, não havendo, de acordo com esta diferença entre o autor e o partícipe deste delito. (JESUS, 2005, p. 53-54).
Antes da reforma realizada em 1984, a Código Penal adotava a teoria extensiva de autor, de modo que não ocorria a diferenciação entre autor e partícipe, entretanto, após a reforma, passou a ser adotada a teoria restritiva do conceito de autor, segundo a qual é autor aquele que realiza o núcleo do tipo, e em razão da complementação dada pela teoria do domínio do fato, também é autor aquele que tendo o domínio do fato, contribui para a prática delituosa. Incluindo-se nessa questão, os co-autores, os autores mediatos, autores indiretos, etc.
Já, o partícipe é aquele que, mesmo sem realizar o núcleo do tipo e não tendo o domínio do fato, acaba por contribuir para a morte da vítima, e o faz por intermédio de induzimento, instigação ou auxílio secundário.
As formas de concurso de pessoas no crime de homicídio simples se dividem em dois grupos distintos, quais sejam: co-autoria propriamente dita e participação.
Quando ocorre a co-autoria, os vários agentes realizam a conduta descrita na figura típica, e esta se dá quando A e B ofendem a integridade física de C, matando-o. Nesta hipótese A e B são co-autores, em razão de que suas condutas se caracterizam pela circunstância de que os cooperadores, conscientemente, conjugam seus esforços no sentido de produção do mesmo efeito, ao ponto que a morte do sujeito passivo vem a ser o produto das várias atividades. Vale ressaltar que não se faz necessário que todos executem a conduta que produz diretamente o resultado morte.
A participação, no delito de homicídio vem a ocorrer quando o agente, não praticando os atos executórios do delito, concorre de qualquer modo para a sua realização, não possuindo o domínio do fato, pois se o possuísse seria considerado co-autor. Assim agindo, o partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas sim apenas uma atividade que contribui para a realização do delito. O que em outros termos significa dizer que a participação é apenas uma conduta acessória do fato principal.
Neste ponto é que surge o problema da punibilidade do partícipe, pois no exemplo de A que instiga B a matar C, e este o faz, então, a conduta de B é punível, vez que o Código Penal prevê que matar alguém é crime. Porém, não é encontrada no tipo penal a conduta de "instigar a matar", sendo que A somente é punido pela sua participação, em razão de que ocorre a acessão à punição do fato do autor, ou seja, o comportamento do agente que participou só pode ser imputado condicionalmente, porquanto depende da conduta principal.
Não é partícipe aquele que apenas adere a uma prática delituosa, nem mesmo aquele que aplaude intimamente a realização de um homicídio. Porém, há a participação, se A instiga B a matar C, e ocorre ao menos a tentativa, responderá o partícipe por este delito, na forma tentada.
Outra questão de relevância é que, diferentemente do que ocorria na doutrina antiga, basta que uma vontade adira a outra para que já seja punível a participação, o que significa afirmar que somente em relação ao partícipe é necessário o elemento subjetivo da participação, podendo este elemento estar ausente na pessoa do autor do delito.
Além disso, deve ser lembrado que nas condutas do autor e do partícipe, deve estar presente a homogeneidade, da qual surgem duas regras:
- A primeira é a de que não existe participação dolosa em crime culposo, como no exemplo trazido por Jesus: A, desejando matar C, entrega a B uma arma, fazendo-o supor que está descarregada e o induzindo a acionar o gatilho na direção da vítima. B, imprudentemente aciona o gatilho e mata C. Nesta hipótese não haverá participação criminosa, mas sim dois delitos autônomos: homicídio doloso em relação a A, e homicídio culposo em relação a B.
- E uma segunda, de acordo com a qual não há participação culposa em crime doloso, como é o caso trazido pelo mesmo doutrinador: um médico negligentemente entrega a uma enfermeira um veneno, supondo-o substância medicinal, ela percebendo o engano, mas com intenção de matar o paciente, ministra-lhe tal substância fatal, nesta hipótese também ocorrem dois crimes autônomos: homicídio culposo por parte do médico, e doloso em relação à enfermeira.
A participação ainda pode ser moral ou material. A primeira modalidade se dá quando o agente acaba por incutir na mente do autor principal o propósito criminoso ou então reforça a idéia já existente, e a segunda, ocorre quando o agente insinua-se no processo da causalidade física, ou seja, quando o agente A, tendo conhecimento de que B quer matar C, lhe empresta a arma para tal fim. Outro ponto importante que não pode ser deixado de lado é o fato de que o delito de homicídio culposo não admite participação, mas apenas a co-autoria.
Além dessas formas de concurso de pessoas, poderá ocorrer a situação de o homicídio ser praticado autores incertos, como é o caso da autoria colateral, quando não for possível se apurar a quem deve ser atribuído o resultado morte, e, ante a ausência da solução por parte da legislação pátria, cabe a jurisprudência solucionar tal situação, e apresentar que a decisão correta seria punir ambos os autores colaterais pela prática de tentativa de homicídio, mesmo que este tenha ocorrido na forma consumada.
Porém, segundo a doutrina penal, ocorre a autoria colateral quando não há a existência de vínculo subjetivo entre os participantes, como exemplificado a seguir: A e B, pretendendo matar C, com tiros de espingarda, postam-se em emboscada, ignorando cada um o comportamento do outro, e ai, quando aparece a pessoa de C, ambos atiram neste, o qual vem a falecer em conseqüência dos ferimentos causados pelos projéteis disparados pela arma de A, neste caso, A responde por homicídio consumado e B responde por tentativa de homicídio, lembrando que se estivesse presente o vínculo subjetivo, ambos responderiam por homicídio consumado, configurando conseqüentemente a co-autoria.
No que concerne ao homicídio qualificado e homicídio privilegiado, aplica-se a regra do artigo 30 do Código Penal, o qual prescreve que "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime". Sendo então necessário trazer uma breve noção de circunstâncias, para tanto, será utilizada a lição de Jesus (2005, p. 59):
"Circunstâncias são elementos acessórios (acidentais) que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou diminuir a pena. Não interferem na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade (quantitas delicti).
Podem ser:
a)objetivas (materiais ou reais);
b)subjetivas (ou pessoais).
Circunstâncias objetivas são as que relacionam com os meios ou modos de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades da vítima.
Circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) são as que só dizem respeito à pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais, ou relações com a vítima ou com outros concorrentes".
Razão pela qual o estudo destinado ao homicídio qualificado e homicídio privilegiado será sucinto. Importante ainda lembrar, apesar de não ser o tema que no delito de homicídio culposo, poderá ocorrer apenas co-autoria, não podendo se falar em participação neste tipo de delito, e isso se deve ao fato de que, tratando-se de culpa, não se cogita a cooperação no resultado, mas sim na causa, assim, os que colaboram com sua própria falta de atenção são co-autores e não partícipes.
5.1.1 Homicídio qualificado
Para um melhor entendimento deste, conveniente é dividi-lo conforme as suas qualificadoras, quais sejam: mediante paga ou promessa da recompensa, ou por outro motivo torpe; por motivo fútil; com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; e finalmente para assegurar a execução, ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.
- Mediante paga ou promessa de recompensa: a paga consiste no recebimento prévio da recompensa pelo crime, e na promessa, ocorre a expectativa de paga, cuja efetivação encontra-se condicionada ao cometimento do crime. Neste caso, ocorre o concurso necessário de pessoas, vez que é preciso para sua configuração a existência de no mínimo dois sujeitos ativos, o pagador ou promitente pagador e o executor do homicídio. Segundo Mirabete (2005, p. 916):
"O chamado homicídio mercenário ocorre quando o agente ou recebe um pagamento para praticá-lo ou o comete apenas porque obteve a promessa de ser recompensado pelo ato, devendo esta ter significado econômico, apesar de opiniões em contrário. Segundo a doutrina, a circunstância qualificadora, sendo elementar do delito, comunica-se àquele que paga ou promete a recompensa, como pode ocorrer em qualquer caso de concurso de pessoas, desde que conhecidas pelos co-autores ou partícipes".
Assim, essa circunstância comunica-se aos sujeitos ativos do delito, vez que é objetiva, e, além disso, elementar do tipo penal.
- Motivo torpe: motivo torpe é aquele que atinge mais profundamente o sentimento ético-social da coletividade, motivo repugnante, abjeto, vil, indigno, que repugna à consciência média. Assim, no que se refere ao concurso de pessoas, ensina Bitencourt (2003, p. 67), "os motivos que qualificam o crime de homicídio, na hipótese de concurso de pessoas, são incomunicáveis, pois a motivação é individual, e não constituem elementares típicas, segundo o melhor entendimento doutrinário".
- Motivo fútil: motivo fútil é aquela insignificante, desproporcional à reação criminosa, é, segundo a exposição de motivos do Código Penal, é aquele que pela sua mínima importância, não é causa suficiente para o crime, expressão essa objeto de críticas pela doutrina. Motivo fútil também não pode ser confundido com ausência de motivos, pois se não houver motivo para o crime de homicídio, este não poderá ser qualificado. Na hipótese de ocorrer o concurso de pessoas, as qualificadoras referentes aos motivos determinantes do crime são incomunicáveis entre os participantes, e isso se deve ao fato de que, as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicarem entre si, conforme dispõe o artigo 30 do Código Penal.
- Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: como meio insidioso a doutrina entende como aquele utilizado sub-repticiamente, com fraude, clandestino, sem o conhecimento da vítima, o que torna o homicídio qualificado. Por meio cruel, entende-se aquele tipo de delito que sujeita a vítima a graves e inúteis sofrimentos físicos e morais, um meio bárbaro, brutal, que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, lembrando que não incide nesta qualificadora se o sujeito ativo do delito cometer tais atos após a morte da vítima. E finalmente, que possa resultar perigo comum, vem a ser aquele que pode atingir um número indefinido ou indeterminado de pessoas, podendo ocorrer o concurso formal entre o delito de homicídio e o delito de perigo comum, como no exemplo de incêndio, explosivo, inundação ou desabamento. Por serem tais circunstâncias objetivas, se comunicam entre os agentes participantes do delito, se os mesmos tiverem conhecimento de tal situação, do contrário, não se pode falar em comunicação das circunstâncias do delito.
- À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: nesta hipótese, ocorre a qualificação do delito de homicídio não em razão do meio utilizado, mas do modo insidioso que a atividade delituosa é praticada, dificultando ou impossibilitando a defesa da vítima. Na realidade, a traição, emboscada, dissimulação e surpresa, são recursos insidiosos que dificultam, ou em muitos casos, tornam impossível a defesa da vítima. Nesta situação, repete-se a aplicação do concurso de pessoas do tópico acima, ou seja, as circunstâncias do delito, por serem de natureza objetiva, só se comunicam entre os sujeitos ativos do crime, se os mesmos tiverem plena ciência de sua conduta estar enquadrada em uma das formas trazidas por este inciso IV do Código Penal, do contrário, não há como se falar de comunicação entre as circunstâncias que qualificam o delito de homicídio.
- Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: no que se refere à esta qualificadora, Bitencourt (2003, p. 75), assevera que:
"Em qualquer das quatro hipóteses elencadas no inciso V é irrelevante que o autor do homicídio aja no interesse próprio ou de terceiro. Não se trata de crime complexo, mas de simples conexão entre o homicídio e o outro crime, que, se efetivamente executado, determinará o cúmulo material das penas. Não desaparece a qualificadora de homicídio, mesmo que se extinga a punibilidade do outro crime, consoante determina o artigo 108, 2ª parte do CP"
Ou seja, há uma conexão entre o delito de homicídio e qualquer outro que o sujeito esteja visando garantir sua execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. Sendo que há conexão teleológica quando o homicídio é cometido com o fim de assegurar a execução de outro delito; há conexão conseqüencial quando o homicídio é cometido a fim de assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem em relação a outro crime. (JESUS, 2005, p. 70).
Outro ponto importante, para que aja a incidência da qualificadora, não é necessário que o sujeito realmente assegure a execução do outro delito, uma vez que o Código Penal pune mais severamente a maior censurabilidade da conduta, revelada na intenção de praticar um crime para assegurar a realização de outro. Também não é preciso que o outro crime tenha sido ou venha a ser praticado pelo próprio agente, podendo sê-lo por intermédio de um terceiro.
Da mesma forma que nos demais casos onde há a circunstância objetiva, as qualificadoras referentes aos motivos do crime são incomunicáveis aos co-autores, quando estes desconhecem a motivação. (DELMANTO, 2002, p. 251).
5.1.2 Homicídio privilegiado
No que se refere ao homicídio privilegiado, Bitencourt (2003, p. 56) ensina:
"As circunstâncias especialíssimas elencadas no § 1º do art. 121 minoram a sanção aplicável ao homicídio, tornando-o um crimen exceptum. Contudo, não se trata de elementares típicas, mas de causas de diminuição de pena, também conhecidas como minorantes, que não interferem na descrição típica, permanecendo esta inalterada. Por essa razão, as "privilegiadoras" não se comunicam na hipótese de concurso de pessoas (art. 30 do CP)".
Assim, não há mais o que se falar sobre o tema, pois as circunstâncias trazidas pelo parágrafo primeiro do artigo 121 são: por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima são de caráter pessoal, e por isso não se transmitem caso venha o delito ser praticado em concurso de agentes.
5.2 DO INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO
Delito previsto no artigo 122, caput do Código Penal, cuja pena é de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão, e consiste na conduta do agente de induzir, instigar ou auxiliar no suicídio da vítima.
O crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio encontra-se assim previsto no Código Penal pátrio:
"Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência".
Importante lembrar que o suicídio realizado pela própria vítima, seu auxílio de terceiro, constitui um indiferente penal, porém, por não ter o ser humano o direito de dispor de sua própria vida, tal conduta torna-se, apesar de atípica, contrária ao ordenamento jurídico.
Como sujeito ativo deste delito tem-se aquele que auxilia, induz ou instiga a vítima a cometer o suicídio, sendo o sujeito passivo o ser humano, que, tendo alguma capacidade de resistência à conduta do sujeito ativo, possa ser induzido, instigado ou auxiliado. É crime comum, o que significa dizer que pode ser praticado por qualquer pessoa, além disso, ainda é considerado alternativo quanto à conduta, comissivo, instantâneo, material e de dano.
As condutas discriminadas no tipo penal, a princípio podem ser confundidas com as modalidades de participação, mas na realidade o que ocorre é que as condutas previstas no tipo penal são autônomas, de modo que quem as pratica será autor do delito.
Nesse sentido, induzir significa criar na mente da vítima o desejo de suicídio, a instigação se traduz no comportamento daquele que reforça, estimula de forma idônea a idéia já preexistente na vítima, e o auxílio, consiste no ato material, como por exemplo, o fornecimento da arma ou de veneno à vítima.
Pode tal crime ser praticado com dolo direto ou eventual, sendo ainda admitido o cometimento por omissão, como é o caso daquele que tem o dever jurídico de impedir o resultado (há julgados em sentido contrário).
Apesar de o delito ser a participação em suicídio, esse admite tanto a co-autoria quanto a participação em sentido estrito, ou seja, se determinada pessoa induz outra a suicidar-se, aquele será autor do crime. Todavia, se duas pessoas, de comum acordo, praticarem essa mesma atividade, serão punidas como co-autores. Pode ainda ocorrer que uma pessoa induza outra a instigar uma terceira pessoa a se suicidar-se, o indutor será punido como partícipe e o instigador será o autor do crime de participação em suicídio, pois realizou a conduta típica. (BITENCOURT, 2003, p.119).
5.3 DO INFANTICÍDIO
O infanticídio vem tipificado no ordenamento penal no artigo 123, o qual prevê a pena de detenção de 02 (dois) a 06 (seis) anos, e consiste em uma modalidade de homicídio privilegiado, praticado pela mãe da vítima, tendo em vista que o próprio dispositivo dispõe "próprio filho" e "estado puerperal", e sua redação se dá da seguinte forma:
"Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos".
Sua classificação é de delito próprio, vez que somente pode ser praticado pela mãe da vítima, o que ocasiona a discussão acerca da possibilidade de haver a co-autoria ou participação de terceiro, sendo que a maioria da doutrina entende ser possível, comunicando-se ao co-autor ou partícipe as condições elementares do tipo, ou seja, a mãe da vítima é o sujeito ativo do delito, já o sujeito passivo vem a ser o filho nascente ou recém-nascido. É classificado como delito de dano, material, instantâneo, comissivo ou omissivo impróprio, principal, simples, de forma livre e plurissubsistente.
É crime doloso, podendo ser praticado com dolo direto ou eventual, não sendo admitida a existência deste na modalidade culposa. Pode se dar o infanticídio por ato omissivo ou comissivo da mãe, em relação ao primeiro caso o exemplo é o da mãe que deixa de cortar o cordão umbilical com o fim de ocasionar a morte de seu próprio filho, já, como exemplo da segunda modalidade, tem-se aquele da mãe, que logo após o parto desfere golpes contra o infante, ocasionando-lhe a morte.
Ensina Mirabete (2005, p. 965) que "A conduta típica, como no homicídio, é a de matar, de forma livre, podendo ser praticado por omissão, como a falta de ligadura do cordão umbilical. O crime de infanticídio exige que a mãe esteja, por ocasião da conduta, sob a influência de estado puerperal".
No que se refere ao concurso de pessoas, como mencionado a pouco, há grande discussão na doutrina sobre a possibilidade ou não do concurso de pessoas neste delito. Para tanto, Delmanto (2002, p. 110) defende que:
"A doutrina divide-se, entendendo uns que pode (Custódio da Silveira, Direito Penal, 1973, p.98; Humgria, Comentários ao Código Penal. 5 ed. 1979, v. v. p. 266, n. 58, alterando sua posição anterior; Damásio de Jesus, Direito Penal, 1995, v. II, p.93. Frederico Marques, Tratado. 1961, v. IV, p.141, com reservas; Magalhães Noronha, Direito Penal, 1995, v. II, pp. 47-48. A. Silva Franco e outros, Código Penal, 1995, p. 1650),enquanto outros consideram que o partícipe do infanticídio deve responder por homicídio (Aníbal Bruno, Direito Penal, 1966, v. IV, p. 150; H. Fragoso, Lições de Direito Penal – Parte Especial, 1995, v. I, p. 57; A. Mayrink da Costa, Direito Penal – Parte Especial, 1994, v. II, t. I, p. 154). Em nossa opinião, o concurso deve ser admitido de acordo com a regra do CO, art. 30. Embora possa não ser a solução mais justa, pois o co-autor ou partícipe não se encontra em estado puerperal, não merecendo receber a pena mais branda do infanticídio, foi a adotada pelo legislador".
A fim de esclarecer os motivos de tamanha discussão, tem-se a idéia de Jesus, o qual, em resumo explica que a solução para tal delito quando do concurso de pessoas não é tão simples, pois o objeto principal da discussão encontra-se na questão da comunicabilidade ou não do estado puerperal.
O qual é elementar do crime de infanticídio, e se respeitada for a disposição do artigo 30 do Código Penal, deve, portanto comunicar-se entre os participantes do delito, o que ocasionaria um absurdo, pois assim o partícipe ou co-autor se acobertaria do privilégio do infanticídio, quando sua conduta seria um homicídio caracterizado.
Há ainda outros autores que defendem que o partícipe ou co-autor deve responder por infanticídio se participar de maneira meramente acessória, porém, tal teoria não é aceita, ou seja, no infanticídio pode haver co-autoria ou participação, nas seguintes hipóteses, as quais são baseadas na idéia de Jesus (2005, p. 112):
"1ª) a mãe e terceiro realizam a conduta do núcleo do tipo: "matar" (pressupondo o elemento subjetivo específico);
2ª) a mãe mata a criança, contando com a participação acessória do terceiro;
3ª) o terceiro mata a criança, contando com a participação meramente acessória da mãe.
Examinaremos as três hipóteses:
1ª) Se ambos matam a criança, qual o fato: homicídio ou infanticídio? Concurso de pessoas em qual dos delitos? Se tomarmos o homicídio como fato, haverá a seguinte incongruência: se a mãe mata o filho sozinha, a pena é menor; se com o auxílio de terceiro, de maior gravidade. Sob outro aspecto, fica destruída a intenção de a lei beneficia-la quando pratica o fato sob a influência do estado puerperal. Se tomarmos o infanticídio como fato, o terceiro também deverá responder por este delito, sob pena de quebra do princípio unitário que vige no concurso de pessoas.
2ª) Se a mãe mata a criança, o fato principal é infanticídio, a que acede a conduta do terceiro, que também deve responder a este delito.
Solução adversa só ocorreria se houvesse texto expresso a este respeito.
3ª) Se o terceiro mata a criança, a mando da mãe, qual o fato principal determinado pelo induzimento? Homicídio ou infanticídio? Não pode ser homicídio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruência: e a mãe matasse a criança, responderia por delito menos grave (infanticídio); se induzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeito passivo, responderia por delito mais grave (co-autoria no homicídio)".
Em continuidade a esta explanação, o mesmo entende que o terceira deveria responder pelo delito de homicídio, porém, em razão do disposto no artigo 30 do Código Penal, e ainda o fato de a influência do estado puerperal e a relação de parentesco são elementares do tipo comunicam-se entre os participantes do delito, assim, o terceiro responde pela prática do delito de infanticídio. Porém, o referido autor, entende não ser esta a solução correta, para ele, a mãe deveria responder por infanticídio, e o terceiro deveria responder por homicídio sem qualquer atenuante.
Já Bitencourt (2003, p. 153) ao tratar do presente tema entende que:
"Realmente, os parágrafos do art. 29 consagram aquilo que poderíamos chamar de graus de participação: participação de menor importância e cooperação penal dolosamente distinta.
Assim, embora o fato principal praticado pelo terceiro configure o crime de homicídio, certamente a mãe puérpera "quis participar de crime menos grave", como prevê o § 2º do art. 29. Por isso, à luz do disposto nesse dispositivo, há desvio subjetivo de condutas, devendo o partícipe responder pelo crime menos grave do qual quis participar, qual seja, o infanticídio. Essa nos parece a solução correta, caso contrário, estaríamos violando todo o sistema do Código e, particularmente, o disposto no art. 30, que afirma textualmente que "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal", pois o estado puerperal, na hipótese de simples partícipe, será mera condição pessoal, que é incomunicável; será elementar do tipo (aí comunicável) somente quando a própria mãe for autora (ou co-autora) da morte do próprio filho".
Com base no entendimento da doutrina tem-se a noção de que realmente este tema ocasiona grande discussão, e sendo este crime de competência do tribunal do júri, caberá ao promotor de justiça, advogado de defesa ou assistente de acusação convencer os jurados, no caso de concurso de pessoas em infanticídio qual deve ser a modalidade de concurso de pessoas a ser aplicada a cada um dos participantes do delito, e em conseqüência por qual delito cada um deles deverá responder.
5.4 DO ABORTO
O crime de aborto é conceituado pela doutrina como a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção). (JESUS, 2005, p. 119) ou, como complementa Mirabete (2005, p. 968): "O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser espontâneo, natural ou provocado, sendo neste ultimo caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128".
É delito previsto no artigo 124 e seguintes do Código Penal, cuja pena vária entre 01 (um) a 03 (três) anos de detenção, quando provocado pela gestante ou com seu consentimento, ou ainda, provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, cuja pena varia de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, provocado por terceiro com o consentimento da gestante, com pena variando de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão, e finalmente o aborto qualificado, no qual as penas cominadas nestas duas últimas hipóteses são aumentadas de um terço, caso, em decorrência do aborto ou dos meios empregados para tal, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave, e são duplicadas se, por qualquer dessas causas, a mesma vem a falecer.
Porém, a fim de facilitar o entendimento do tema no que se relaciona ao concurso de pessoas, conveniente é realizar a mesma de forma separada, assim como ocorreu no estudo do delito de homicídio.
5.4.1 Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento
Esta modalidade de aborto encontra-se prevista no artigo 124 do Código Penal, da seguinte forma:
"Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos".
Como visto, o tipo objetivo se divide em duas partes, sendo que a primeira conduta típica é provocar o aborto, independentemente do meio, interrompendo a gravidez com a morte do produto da concepção, a qual pode ocorrer no útero ou fora dele, e a segunda conduta é a de consentir a gestante no aborto, exigindo-se então a figura do provocador, terceiro que responderá pelo delito na forma do artigo 126, com pena mais severa, o que faz dessa segunda parte do delito, um crime cujo concurso de pessoas é necessário, e não eventual.
Como sujeito ativo deste crime, denominado de auto-aborto, tem-se a própria gestante, já na hipótese de ser o mesmo provocado com o consentimento da mesma, são dos os sujeitos ativos, a gestante e o terceiro que participou da realização do aborto. Na primeira hipótese o sujeito passivo é apenas o feto, enquanto na segunda, ocorre o que a doutrina denomina subjetividade passiva, vez que os sujeitos passivos são o feto e a própria gestante.
É crime doloso, admite tentativa, e ainda crime próprio ou comum quanto ao sujeito, doloso, comissivo ou omissivo, material de dano, efetivo e instantâneo.
Delmanto (2002, p. 268), no que se refere ao concurso de agentes nesta modalidade de aborto diz que: "a matéria não é pacífica na doutrina, mas entendemos que o partícipe que meramente auxilia ou encoraja a gestante a consentir estará incurso no artigo 124 e não no art. 126 ou 127, ainda que ela morra ou sofra lesão grave".
E continua dizendo:
"quem apenas auxilia a gestante, induzindo, indicando, instigando, acompanhando, pagando, etc., será co-partícipe do crime do art. 124, não do art. 126 do CP. A co-autoria do art. 126 deve ser reservada, apenas a quem eventualmente auxilie o autor na execução material do aborto".
Já Bitencourt (2003, p. 161), assevera que:
"[...] a mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do auto-aborto, isto é, como se tivesse provocado o aborto em si mesma, nos termos do art. 124 do CP. A mulher que consente no próprio aborto, e na seqüência, auxilia decisivamente nas manobras abortivas pratica um só crime, pois provocar aborto em sim mesma ou consentir que outrem lho provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Quem provoca o aborto, com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126 do mesmo estatuto e não o do art. 124. Assim, por exemplo, o agente que leva uma amásia à casa da parteira, contrata e paga os seus serviços é autor do crime tipificado no art. 126, enquanto a amásia, que consentiu, incorre no art. 124. Enfim, o aborto consentido não admite co-autoria entre o terceiro e a gestante, constituindo uma das exceções à teoria monística da ação, que é a consagrada pelo nosso Código Penal. E quem provoca aborto sem consentimento da gestante incorre nas sanções do artigo 125".
Neste delito, não ocorre a mesma discussão que acontece no infanticídio, pois a doutrina em sua maioria adota o que foi acima explicado, o que já permite adiantar o estudo, e então realizar a abordagem do delito de aborto provocado por terceiro.
5.4.2 Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante
Crime previsto no artigo 125 do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos, possui esta a modalidade de aborto uma maior pena prevista, e isso se deve ao fato da ausência do consentimento da gestante. O referido artigo encontra-se textualizado da seguinte forma:
"Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos".
Neste delito o sujeito ativo do crime vem a ser o terceiro que provoca o aborto na gestante, sem o consentimento desta, o sujeito passivo é a gestante, bem como o Estado, que tem interesse não só na integridade corporal da mulher, como também no nascimento do produto da concepção.
A conduta típica é a mesma do aborto realizado por terceiro com o consentimento da gestante, porém, neste caso geralmente o aborto é realizado com violência ou ameaça, bem como poderá ocorrer por meio de fraude, ou ainda por omissão.
Também admite a tentativa, e distingue-se a provocação do aborto sem o consentimento da gestante do homicídio (que ocorre quando a conduta de matar do agente é posterior ao início do parto). Outra peculiaridade é que, quando o agente pratica homicídio contra a gestante, estando ciente da gravidez desta responde pelo concurso formal desses crimes, porém, a pluralidade de fetos não acarreta o concurso de crimes, pois os mesmos não são sujeitos passivos do crime.
Neste caso, como não há o consentimento da gestante para a prática do aborto, ocorre o concurso eventual de pessoas, ou seja, responderá cada participante do delito na medida de sua culpabilidade. O que significa dizer que será autor aquele que realizou a conduta típica do tipo penal, e partícipe aquele que, instigou, induz ou ainda realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta criminosa, de forma acessória à conduta realizada pelo autor do delito.
5.4.3 Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante
Delito previsto no artigo 126 do Código Penal, cuja pena varia de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão, e, sendo a gestante menor de 14 anos, alienada ou débil mental, ou se o consentimento da gestante é fruto de grave ameaça ou violência, a pena varia de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão.
Encontra-se contextualizado da seguinte forma no Código Penal:
"Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência".
Como não é delito próprio, pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa que realize a conduta típica. Já a gestante, e os que colaboram com esta respondem pelo crime previsto no artigo 124, com pena menos severa. O sujeito passivo, segundo defende Mirabete é o Estado, porém, há autores, como Delmanto que defendem que neste caso o sujeito passivo é o feto, não sendo pacífica a doutrina neste sentido.
No que se refere ao concurso de pessoas, nada impede a co-autoria ou participação de terceiros que atuarem em favor do agente, novamente aplicando-se a regra geral deste instituto, no qual o autor é quem tem o domínio do fato, e partícipe é aquele que apenas presta um auxílio material ou intelectual secundário se comparada com a conduta realizada pelo autor do delito.
5.4.4 Aborto qualificado
Qualifica-se o delito de aborto, nos termos do artigo 127 do Código Penal, in verbis:
"Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte".
A qualificação pelo resultado é aplicável somente aos artigos 125 e 126 do Código Penal, e não ao artigo 124, de modo que, não configura a qualificadora a lesão corporal apenas leve, ou seja, para que incida a qualificadora, é necessário que o resultado morte ou lesão corporal tenha sido causado, ao menos por culpa do agente.
Como visto, este artigo se refere aos crimes preterdolosos ou preterintencionais, o que significa dizer que ocorrem quando houver somente culpa com relação a esses resultados descrito no tipo.
5.4.5 Aborto necessário e aborto no caso de gravidez resultante de estupro
Dispõe o artigo 128 do Código Penal que:
"Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal".
Estes são as espécies denominadas pelo Código Penal como aborto legal, porém, na doutrina tem-se a divisão dos mesmos em: aborto necessário ou terapêutico e aborto humanitário ou sentimental.
- Aborto necessário ou terapêutico: no qual se elimina a vida fetal em favor da vida da gestante, é o que a doutrina caracteriza como uma espécie de estado de necessidade. Porém, para que seja autorizado e, portanto não considerado ilícito deve estar presente a atualidade do perigo para a gestante, e ainda, a inexistência de outro meio para salvá-la. Nos termos da legislação, dispensa-se o consentimento da gestante. Por se tratar de hipótese considerada como estado de necessidade, outra pessoa que, não legalmente habilitada, realiza o aborto necessário, poderá invocar o estado de necessidade a fim de ter sua ilicitude excluída.
A absolvição da autora do aborto por estado de necessidade deve ser estendida ao co-autor.
- Aborto sentimental ou humanitário: é autorizado quando a gravidez é conseqüência do crime de estupro e a gestante consente na sua realização, não havendo na lei uma determinação temporal para que a gestante desista da gravidez e realize o aborto. Para que seja autorizada esta modalidade de aborto, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: gravidez resultante de estupro e o prévio consentimento da gestante, ou, sendo incapaz, de seu representante legal. E vale lembrar que a prova do estupro deve ser cabal. Atualmente, por conseqüência da interpretação analógica, tem-se admitido tal autorização para a realização de aborto quando a gravidez é decorrente de atentado violento ao pudor.
Para Jesus (2005, p. 128-129), em crime decorrente de estupro e se o aborto é realizado por enfermeira ou qualquer outra pessoa, deve esta responder pela prática do delito, vez que o artigo 128 do Código Penal permite que o médico realize o aborto sem que este seja considerado crime, então, sendo a enfermeira a pessoa a realizar este aborto, acabará não podendo fazer uso da exclusão de ilicitude específica prevista no artigo 128, por não preencher a qualidade especial do agente.
Porém, caso a enfermeira apenas ajude o médico a realizar o aborto, não responderá pelo delito de aborto, em razão da teoria da acessoriedade limitada da participação, segundo a qual, exige que a conduta principal seja típica e antijurídica, ou seja, não sendo a conduta do médico, ao realizar o aborto sentimental antijurídica, não pode ser, a conduta da enfermeira que auxilia o autor, no caso o médico, ser considerada antijurídica.