Do controle jurisdicional de questões objetivas em concursos públicos

A Constituição Federal de 1988, indubitavelmente, representou significativo avanço do sistema jurídico brasileiro em todos os ramos da grande árvore jurídica. No campo do Direito Administrativo, estatuiu, expressamente, uma série de princípios que devem ser obrigatoriamente observados e respeitados pelo administrador público no trato da res pública, os quais se encontram arrolados no caput do art. 37 da Carta Fundamental, que diz:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

Dentre as regras constitucionais que regulam o acesso a cargos e empregos públicos em nosso país, é possível observar que o inciso II do dispositivo supra transcrito determina que a investidura em cargos e empregos públicos requer do candidato a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

No que toca ao presente estudo, cabe destacar que os concursos públicos são, em sua maioria, realizados por bancas examinadoras contratadas pela Administração Pública, sendo que, no exercício de suas atribuições, agem por delegação da pessoa jurídica de direito público ou privado que deseja admitir novos agentes públicos em seu quadro de pessoal. Agindo por delegação, ou seja, sendo verdadeira longa manus da Administração Pública, as bancas e comissões examinadoras estão sujeitas ao regime jurídico administrativo, devendo, portanto, respeitar aqueles princípios constitucionalmente estatuídos, notadamente o da legalidade, bem como outros princípios reconhecidos como regentes da atividade administrativa, de forma a garantir a adequação de seus atos aos preceitos que compõem o arcabouço jurídico brasileiro.

A questão do controle jurisdicional de questões de concursos públicos é tema relativamente novo no nosso direito, pois, até bem pouco tempo, o controle jurisdicional sobre os atos administrativos não se imiscuía no respectivo mérito, em homenagem à discricionariedade administrativa. Assim, não faz muito tempo que o Judiciário vem sendo chamado a se pronunciar acerca de conflitos oriundos da insatisfação de candidatos em relação às regras estatuídas em concursos públicos, especialmente aquelas afetas à correção de questões.

Em excelente estudo, a brilhante administrativista FERNANDA MARINELA, conhecida de longa data de muitos concurseiros, enfrentou o tema relacionado ao controle judicial de questões subjetivas em concursos públicos (http://injur.com.br/pg/artigo/Fernanda/read/6776/anlise-sobre-o-controle-judicial-de-questes-subjetivas--de-concursos-pblicos), invocando, além dos ensinamentos de consagrados juristas como CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, os recentes posicionamentos do STJ sobre o tema.

Em seu articulado, MARINELA esclarece, de forma bastante didática, que a Administração Pública, dentro da discricionariedade que lhe é peculiar, pode corrigir livremente as questões de caráter subjetivo, porém, deve se vincular ao chamado espelho de prova, o qual contém uma resposta padrão, composta por diversos itens previamente determinados pela banca examinadora, isto é, pelo conteúdo que os examinadores esperam seja abordado e desenvolvido pelo candidato. Nos casos em que a banca cometa arbitrariedades na correção, desviando-se do padrão do espelho de prova, caberá o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que eventualmente vier a prejudicar os candidatos submetidos a exame. E não foi outra a posição do STJ, como informa a eminente professora, ao julgar o RMS 27.566/CE, acórdão esse que considerou desarrazoado, abusivo e atentatório aos princípios da boa-fé objetiva e à moralidade administrativa o desrespeito ao espelho de prova. Concluindo sua exposição, a insigne administrativista registra:

"Sendo assim, O Poder Judiciário não só pode, como DEVE realizar o controle dos atos administrativos ilegais. Considerando que o espelho de prova é ato vinculado a partir de sua publicação, não podendo a  Administração ignorar a sua aplicação, a inobservância da pontuação para candidato que cumpriu as suas exigências é ato ilegal, viola  princípios constitucionais, tais como a legalidade, a isonomia, a impessoalidade, a segurança jurídica e a confiança, além de contrariar a teoria dos motivos determinantes, devendo ser revisto pelo Poder Judiciário.

Por fim, os recursos administrativos devem ser devidamente fundamentados sob pena de invalidação do ato. O dever de motivação dos atos administrativos é instrumento legitimador da atividade estatal, sendo providência obrigatória em todos os atos.  No que tange à decisão dos recursos administrativos a fundamentação também é exigência para o atendimento do devido processo legal e a concretização do direito a ampla defesa". 

Pois bem, após delineada a questão no que se refere ao controle judicial de questões subjetivas, o que dizer sobre as questões objetivas?

De modo geral, é comum que as questões de múltipla escolha ou aquelas em que se faz uma afirmação, como é comum nas provas elaboradas pelo CESPE/UNB, não abordem temas de alta indagação e controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, uma vez que devem (ou ao menos deveriam) possuir conteúdo bem delineado na legislação, bem como, se for o caso, versar sobre posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais pacíficos, de modo a justificar sua denominação: questão objetiva. Do contrário, o examinador estaria avaliando os conhecimentos do candidato em campo inapropriado para tanto, na medida em que, conhecer os posicionamentos controversos dos estudiosos do Direito e dos órgãos jurisdicionais demanda maior articulação por parte do candidato, não cabendo no campo restrito de uma questão objetiva.

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Contudo, há algum tempo é possível observar que as bancas examinadoras têm considerado como corretas questões que contradizem o próprio texto da legislação em vigor no Brasil, em que pese a considerável quantidade de recursos interpostos por candidatos prejudicados por gabaritos verdadeiramente absurdos!

Como exemplos, trazemos à colação algumas questões recentemente cobradas em concursos públicos, cuja bizarrice dos gabaritos oficiais salta aos olhos do estudioso do Direito. No dia 19/09/2010, a Fundação Cesgranrio aplicou provas objetivas e discursivas para advogado do BNDES, sendo que, dentre as questões de múltipla escolha encontravam-se as seguintes:

No dia 9 de fevereiro de 2005, foi editada a Lei no 11.101, que veio a regular a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Dentre as inovações trazidas pela nova Lei, podemos afirmar que

I - desaparecem as concordatas preventiva e suspensiva, e a continuidade dos negócios do falido.

II - foi criada a recuperação extrajudicial.

III - as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados durante a recuperação judicial, em conformidade com a legislação em vigor, terão prioridade de recebimento sobre os créditos tributários e trabalhistas quando é declarada a falência.

IV - uma vez apresentado o pedido, o devedor tem até 60 dias para apresentar um plano detalhado de recuperação dizendo de que forma vai se recuperar e pagar seus credores.

Está correto o que se afirma em

(A) III, apenas. (B) I e III, apenas.

(C) II e IV, apenas. (D) I, II e IV, apenas.

(E) I, II, III e IV.

A Fundação Cesgranrio considerou correta a letra "E", ou seja, todas as assertivas estariam corretas. Todavia, em uma prova objetiva, o item IV jamais poderia ser considerado correto, na medida em que a Lei 11.101/05 diz, no artigo 53, que "O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter...".

Ora, a Lei 11.101/05 é cristalina ao dizer que o referido prazo de 60 (sessenta) dias é contado da publicação da decisão judicial que deferir o processamento da recuperação judicial, mas não da simples apresentação do pedido de recuperação, pois pode ocorrer de o devedor requerer sua recuperação judicial sem que preencha os requisitos legais, caso em que o pedido, s.m.j. será indeferido pelo juiz (grifei).

Ante o exposto, a questão deveria ter sido anulada, pois, excluindo-se o item IV da relação de itens corretos, não há, dentre as alternativas oferecidas, qualquer combinação contendo a sequencia de itens corretos.

Vejamos agora a questão nº 69 da mesma prova:

A respeito do cheque, é INCORRETO afirmar que

(A) os cheques devem ser emitidos contra bancos ou instituições financeiras equiparadas, caso contrário não terá validade de cheque.

(B) o endosso num cheque passado ao portador torna o endossante responsável, nos termos das disposições que regulam o direito de ação, mas, nem por isso, converte o título num cheque "à ordem".

(C) uma vez emitido, o texto do cheque não pode ser alterado, sob pena de nulidade.

(D) o cheque é pagável à vista, considerando-se não-estrita qualquer menção em contrário.

(E) se uma pessoa teve um cheque roubado, o novo portador legitimado está desobrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé.

Referida questão considerou a letra "C" como incorreta. De fato, a assertiva não está correta, pois o artigo 58 da Lei 7.357/85, conhecida como Lei do Cheque, prevê que, caso haja alteração no texto do cheque, "os signatários posteriores à alteração respondem nos termos do texto alterado e os signatários anteriores, nos do texto original".

Porém, a mesma legislação dispõe no seu artigo 32 que "o cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer menção em contrário", sendo que a banca examinadora inseriu na letra "D" a expressão não-estrita, a qual, consoante a doutrina de Direito Empresarial (podemos citar Benedito Santana, Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Wanderlei Batista da Silva), não possui o mesmo sentido da expressão corretamente utilizada pela lei em comento (grifos meus).

Sendo assim, a questão deveria ter, no mínimo, seu gabarito alterado, para considerar correta - por ser incorreta - a letra "D".

A OAB nacional chegou a romper o contrato que mantinha com o CESPE/UNB para a realização do Exame de Ordem unificado, ante o elevado número de reclamações dos examinandos. Confira-se a notícia:

"As seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não terão mais seus Exames de Ordem executados pelo Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Fundação Universidade de Brasília - CESPE - UNB. A OAB nacional rompeu o contrato que mantinha com a CESPE, motivada, principalmente, por várias reclamações dos examinandos com relação aos certames executados pela instituição.

(...)

O alvo das maiores reclamações por parte dos bacharéis e/ou estagiários que se submetiam aos testes aplicados pela CESPE era com relação à correção da prova, cujos critérios deixavam margem para muita discussão e recursos". (notícia disponível na íntegra in: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2318754/oab-rompe-contrato-com-a-cespe-em-defesa-de-examinandos)

O último concurso promovido para o ingresso nos quadros de técnico e analista do MPU, nos dias 11 e 12 de setembro de 2010, também chamou a atenção pela revolta generalizada de candidatos às diversas vagas oferecidas, pois o CespeUnB divulgou gabaritos conflitantes e irreais, o que levou o conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil e também professor de Direito Processual Civil, Mozart Borba, a classificar como "maluquices" algumas das respostas preliminares oferecidas pela banca, consignando que "se não houver alterações, o concurso terá exigido que o candidato desaprenda a matéria para ser aprovado".

Ultrapassados os exemplos, devemos indagar se a discricionariedade da Administração Pública chega ao ponto de impedir que o Poder Judiciário examine, nas ações submetidas a seu crivo, questões objetivas cujo conteúdo considere correto afirmações que contrariem a legislação vigente em nosso país.

Parece-me razoável que o Judiciário, enquanto órgão que possui como função típica aplicar a lei aos casos concretos submetidos à sua apreciação, de forma a obter a verdade, deva também assegurar que o texto da lei seja observado na aplicação de provas objetivas em concursos públicos. Admitir-se o contrário seria chancelar uma mentira, pois, considerar correto um gabarito que aponta como correta uma assertiva cujo conteúdo contraria a literalidade da lei, simplesmente em respeito à discricionariedade administrativa, é o mesmo que contrariar a verdade. Sobre isso, já tive a oportunidade de escrever em meu texto intitulado Questão errada anula questão certa – a verdade e a boa-fé em jogo nos concursos públicos (disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/11286/questao-errada-anula-questao-certa), em que inicio minha exposição colacionando o significado do vocábulo "verdade", que ora transcrevo:

"Diz o Dicionário Michaelis sobre o vocábulo verdade:

verdade

ver.da.de

sf (lat veritate)

1 Aquilo que é ou existe iniludivelmente. 2 Conformidade das coisas com o conceito que a mente forma delas. 3 Concepção clara de uma realidade. 4 Realidade, exatidão. 5 Sinceridade, boa-fé. 6 Princípio certo e verdadeiro; axioma. 7 Juízo ou proposição que não se pode negar racionalmente. 8 Conformidade do que se diz com o que se sente ou se pensa. 9 Máxima, sentença. 10 Cópia ou imitação fiel. 11 Representação fiel de alguma coisa existente na natureza. 12 Caráter próprio. Antôn (acepção 8): mentira. sf pl Princípios fundamentais de uma doutrina; dogmas de uma religião. Meia verdade: afirmação parcialmente verdadeira ou parcialmente urdida, de modo a iludir pessoas ou escapar a críticas. V. verdade: a verdade primeiro que tudo; diga-se a verdade, salve-se a verdade. Dizer a verdade nua e crua: falar sem ambages, sem disfarce, sem rodeios. Dizer as verdades a alguém: a) expor abertamente o que se sabe ou se julga de alguém; b) criticar sem medo; c) manifestar os defeitos ou as faltas de alguém. Ser a pura verdade: ser a verdade clara e positiva, ser a verdade incontestável. Ser a verdade em pessoa: nunca mentir. Tirar a verdade a limpo: averiguá-la. Valha a verdade: diga-se a verdade. Verdade é que: na realidade (http://michaelis.uol.com.br).

Estabelecido tal conceito, e agora passando à realidade fática de uma avaliação, seja em qualquer esfera do conhecimento humano, seja em um concurso público, que é o nosso foco neste texto, no momento em que o candidato julga como certa uma assertiva disposta em uma prova de concurso, e aquela é de fato confirmada como tal no momento da correção, torna-se, então, no contexto fático, imutável, conforme os conceitos acima dispostos. Ou seja, no momento em que uma questão é dada como certa, passa a ser expressão da realidade, exata, coexiste com a boa-fé, não podendo ser negada racionalmente..."

Pois bem, a contrario sensu, no momento em que uma afirmação errada em uma questão objetiva é gabaritada como sendo certa, não será expressão da realidade e, portanto, estará divorciada da própria boa-fé, podendo ser negada racionalmente. Assim, o brocardo iura novit curia (o juiz conhece o direito) não deve ser considerado somente no sentido de que o julgador sabe qual é a norma jurídica aplicável no âmbito de uma demanda judicial, mas também no sentido de que o texto de uma norma jurídica vigente deve ser respeitado no caso de uma avaliação objetiva, em respeito ao princípio da legalidade, que deve orientar a atuação dos agentes públicos no desempenho de suas atribuições, sob pena de se instaurar uma instabilidade em relação aos conteúdos exigidos em concursos públicos, deixando o candidato à mercê dos ânimos das bancas examinadoras.

Sobre o tema, o TRF da 5ª Região já teve a oportunidade de se manifestar, consoante o aresto abaixo:

Assim também se manifestou a Justiça Federal em outro julgado:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. QUESTÃO OBJETIVA. DUPLICIDADE DE RESPOSTA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A duplicidade de respostas de questão de prova objetiva de concurso público enseja a anulação judicial, no controle de legalidade dos atos administrativos, vez que foi inobservada norma do edital que regia o certame, que previa a existência de uma única resposta correta para cada questão. A anulação no caso ensejou a atribuição dos pontos correspondentes a todos os candidatos que realizaram a prova. Entendimento que se harmoniza com a jurisprudência do STJ e desta Corte. 2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento.

(AC 0013722-14.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Conv. Juiz Federal Rodrigo Navarro De Oliveira (conv.), Sexta Turma,e-DJF1 p.259 de 14/06/2010)".

Percebe-se, portanto, que os tribunais pátrios, em decisões recentes, têm admitindo o controle jurisdicional sobre questões objetivas em concursos públicos, considerando que tal controle não afronta a separação dos poderes constitucionalmente estatuída.

Com vistas nisso, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ínsito no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, os candidatos eventualmente prejudicados por gabaritos incorretos, acaso não tenham seus recursos providos na esfera administrativa, devem buscar a apreciação de seu inconformismo junto ao Poder Judiciário, de forma a garantir que os abusos de direito cometidos pelas bancas examinadoras sejam extirpados do cotidiano dos estudantes que buscam nos concursos públicos a oportunidade de crescimento profissional e pessoal, os quais, em última análise, são expressões da dignidade humana, alçada como o princípio dos princípios pela Carta Magna brasileira.