1. Introdução
Ao longo de sua extensa tradição, os juristas desenvolveram inúmeras teorias com o intuito de clarificar e organizar suas experiências cotidianas nos foros e tribunais. Problemas de decisão, de interpretação e das fontes subjacentes ao direito eram tomados como foco central das suas reflexões, demarcando assim um interesse auto referencial conforme o espaço de sua atuação: o importante é o desenvolvimento interno das ideias que atuam, modificam e estruturam o campo jurídico, e nada mais. A busca pela purificação, isolando o espaço jurídico dos elementos que problematizam a sua autonomia percorre a colocação de questões como "o que é o direito?", "em que consiste a norma jurídica?" e tantas outras. Essa investigação expressa de maneira sutil o que mais acima apontamos como uma demarcação cristalina entre o não-direito e o direito, além de transformar os mais distintos conflitos sociais em disputas resolvidas a partir de seu enquadramento judicial [01].
O olhar jurídico acaba por transformar o outro que lhe é estranho em cotidiano, familiar – e se possível hegemonicamente controlado pelo jurista. Assim, a filosofia é cindida entre filosofia do direito e filosofia pura e da sociologia geral se ergue a sociologia do direito: a ênfase é no adjetivo. Tão natural e contínua é essa tendência que o fato de não havermos encontrado, ainda, uma psicanálise do direito acaba por levantar bons motivos para olharmos a criação de Freud com desconfiança. Para quem tem apenas um martelo na mão, qualquer elemento que lhe venha ao encontro rapidamente transformara-se em prego. Nomeamos essa posição de interna uma vez que seu interesse restringe-se apenas ao desenvolvimento interno do campo jurídico, subsumindo e analisando as relações não jurídicas a partir de um esquema conceitual oriundo do próprio direito. Reconhece não apenas uma lógica interna ao direito, como também a sua autonomia perante as outras esferas sociais.
Contrastando com essa visão voltada para si, inúmeros teóricos buscaram interrogar o direito para compreender qual é o papel que lhe cabe dentro do esquema social, assim como a maneira em que ele intervém nesse domínio. Esses teóricos se interessaram mais pelas repercussões provocadas pelo direito, pela maneira como ele cria e modifica relações do que com a sua mecânica interna. Para uma expressiva quantidade de teóricos oriundos do marxismo estruturalista, o que se destaca no Direito é o seu peso diante do corpo social, o seu discurso que serve de alicerce, e justificação, aos interesses do status quo. Retira-lhe a autonomia ao subordiná-lo ao campo das relações econômicas com a função de reproduzir os seus interesses a partir de disposições normativas institucionalizadas. Aqui não há outra saída senão visualizar o Direito como mais uma instituição voltada para a dominação e controle social.
Identificar o Direito ao papel de aparelho, ou ferramenta de dominação política significa perder de vista a lógica específica, e autônoma, do seu campo, lógica esta que viabiliza a sua reprodução. Nomeamos esse tipo de análise de externa por observar e definir o Direito não apenas através das relações com as outras áreas, mas também por verem o Direito através de teorias e posições que não foram originadas a partir dos teóricos do Direito.
Em seu artigo "A Força do Direito", Pierre Bourdieu realizou um esboço de como poderíamos analisar as ciências do Direito sem tardar a cair nesse impasse teórico as entre visões internas e externas. Sua posição almeja não se restringir a uma análise interna, desconsiderando todas as influências políticas e econômicas que lhe recaem, mas também não lhe nega a autonomia, nem ignora as peculiaridades que aparecem tanto a partir da prática cotidiana do jurista, como quando busca remetê-la ao campo especulativo da teoria do Direito.
Este paper pretende analisar o uso instrumental da hermenêutica jurídica através da análise do campo jurídico empreendida por Bourdieu no artigo já citado. Inicialmente, faremos um esboço da sociologia de Bourdieu para melhor situarmos os seus conceitos, ao passo que depois será realizada uma breve analise de seu artigo, onde poderemos melhor visualizar a maneira como o jurista transforma a hermenêutica em instrumento que aprioristicamente resolve qualquer caso a partir de uma suposta conformação com o ordenamento jurídico e seus princípios.
2. Aspectos Gerais da Sociologia de Pierre Bourdieu
O conceito de habitus talvez seja o que mais se destaca dentre aqueles fornecidos pelo sociólogo francês ao longo de sua trajetória intelectual, podendo ser tomado como um pequeno ponto de partida para a análise de sua obra. É com este conceito que Bourdieu retoma uma teoria da ação que enfatiza a importância de se teorizar os agentes sociais, mas sem fechá-los em uma subjetividade cartesiana, evitando também o behaviorismo e o interaciocinismo simbólico. O habitus acaba atuando como um suporte para a construção de uma abordagem econômica, mas que historiciza as categorias utilizadas no exame do social, como racionalidade, interesse, cultura. Esta é problematizada a partir de sua relação com a economia, ou seja, a compreensão da cultura necessita de um esclarecimento quanto a sua relação com as condições econômicas em que os sujeitos não apenas agem, como se sentem coagidos a agir de um determinado modo (VILLEGAS, 2004, p.59). Gostos e preferências culturais jamais são reproduzidos de maneira desinteressada, como se deslocados do panorama das relações sociais que os constituem.
O cultural é a construção interna absorvida pelo sujeito a partir do desenrolar de um processo de sociabilização. Essa construção opera por um duplo mecanismo, a saber, a percepção e compreensão do mundo circundante. O sujeito percebe o mundo, os acontecimentos e os objetos a partir desse esquema cultural, e através dele também interpreta o que lhe vem ao encontro. Mas essa internalização somente poderá oferecer uma estabilidade, em termos reprodutivos, através de uma correspondência com algo que é exterior ao sujeito. Sem essa menção ao exterior, a cultura perderia completamente a sua capacidade de se reproduzir, já que cada sujeito acabaria por se tornar o portador de uma cultura "particular", interna, insuscetível de comunicação. Nem tanto ao sujeito, nem tanto ao espaço social, caracterizam a dialética entre a construção cotidiana das estruturas que circundam o sujeito, e o modo como elas coagem e condicionam o seu agir.
Essa menção ao exterior faz-se através da correspondência entre o esquema cultural interno ao sujeito e a ordem hierárquica objetiva com que ele se defronta, subvertendo a relação entre sujeito/objeto no momento em que estabelece uma interdependência simétrica entre os dois termos. As estruturas mentais passam a serem validadas a partir de sua correspondência com as estruturas sociais. O social passa a ser interpretado como duplamente objetivo (WACQUANT, 2002, p.98). Em um dado momento, sua composição é a de distribuição material dos recursos e das posições em que os atores sociais se situam. Por outro lado, há que se considerar a produção classificatória simbolicamente construída por esses agentes, construção por meio da qual subjetivamente eles se relacionam com o mundo no momento em que o interpretam [02].
Essa correspondência preenche funções políticas esseciais na sociedade. Assim sistemas simbólicos não são apenas ferramentas de conhecimento mas, em primeiro lugar, instrumentos de dominação. Um dos objetivos centrais do trabalho de Bourdieu é mostrar como cultura e classe social se correlacionam. Em termos gerais, a teoria sociológica de Bourdieu levanta a seguinte questão: como é possível que sistemas baseados em hierarquias de dominação persistem e reproduzem a si mesmos através das práticas sociais? (VILLEGAS, 2004, p. 59) [03]
Bourdieu formula o conceito de campo social, que representa espaços permeados por relações históricas e objetivas entre atores sociais, estes lutando por poder ou capital. Deste modo, os atores acabam exercendo tanto uma função cognitiva diante da realidade, por meio de classificações, hierarquias e conceitos, como também uma função de subjugação, já que passam a impor aos outros esses esquemas particulares, organizados com base em interesses específicos.
Em conformidade com a sua teoria, o Direito é um campo social cujos participantes lutam pela apropriação do poder simbólico, que se encontra difundido pelos textos jurídicos. As especificidades do campo jurídico fazem deste um representante claro tanto do exercício do poder simbólico, quanto da violência simbólica que acompanha o jurista no momento em que cria e modifica relações sócio-políticas via interpretação dos textos que lhe servem de referencial para subsequentes decisões acerca dos casos particulares.
Acrescenta-se quanto a isso a quantidade de binômios que acabam sendo recorrentes para a compreensão da ordem social, binômios estes que são estabelecidos pelo campo jurídico, como Legal/Ilegal e Justo/Injusto (VILLEGAS, 2004, p. 60). A autoridade jurídica é uma forma privilegiada de poder no momento em que tem ao seu dispor a violência simbólica legitima, esta simultaneamente produzida e exercida pelo aparato estatal. Sua leitura da sociedade excede a simples constatação, entrando em uma dimensão performática onde o enunciado não apenas ganha sentido com o contexto, mas também o transforma. A leitura que um juiz da vara de família faz sobre a instituição familiar é técnica e vinculada a uma interpretação da lei, sim, mas trata-se de uma interpretação que confere um impacto direto na organização familiar [04].
A instrumentalização do simbólico acaba sendo permeada pela presença da violência, mas que tipo de violência é essa? Trata-se de uma violência decorrente do modo como o mundo e as próprias relações sociais passam a ter seus valores, que são contingentes e historicamente determinados, substituídos por relações de necessidade, normalidade, e até de obviedade.
Um ponto de destaque no enfoque jurídico de Bourdieu é a sua defesa de uma autonomia relativa do campo jurídico, buscando primeiro compreendê-lo enquanto campo que é interdependente aos demais, afastando qualquer argumento de auto suficiência ou independência. Ele comenta a sua posição da seguinte forma:
Para romper com a ideologia da independência do direito e do corpo judicial, sem se cair na visão oposta, é preciso levar em linha de conta aquilo que as duas visões antagonistas, internalista e externalista, ignoram uma e outra, quer dizer, a existência de um universo social relativamente independente em relação às pressões externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurídica, forma por excelência de violência simbólica legítima cujo monopólio pertence ao Estado e que se pode combinar com o exercício da força física. (BOURDIEU, 2009, p. 211)
Essa relativa independência acaba sendo problemática tanto para os teóricos internos, quanto externos, já que ou se defende uma autonomia total, ou se nega qualquer autonomia ao campo jurídico. Mais importante ainda é a distinção levantada por Bourdieu entre a ordem das relações objetivas e a ordem simbólica do direito, que determinam a lógica específica do campo jurídico. A primeira revela os conflitos de competências, tratando-se da luta cotidiana pelo monopólio do "dizer o direito", luta que é realizada pelos juristas situados nas mais diversas posições. Já a ordem simbólica engloba, por via das disposições normativas e construções doutrinárias, o repertório de soluções que são tidas por propriamente jurídicas. Busca erguer uma vigiada fronteira entre as várias espécies de soluções, vinculando cada uma ao seu espaço: soluções jurídicas podem ser aplicadas a problemas políticos [05], mas soluções políticas para problemas jurídicos acabam constrangendo a autonomia da atividade jurídica.
Essa busca por uma posição mais detalhada, no sentido de evitar os extremos, é bem explicada por M. García Villegas, quando escreve:
Isso não significa, como outras teorias do direito nos fizeram acreditar, que o conhecimento das condições materiais nas quais ocorre a discussão jurídica é suficiente para sabermos o seu resultado. O campo jurídico em sua majestade, com seus rituais e altares não é suscetível de ser reduzido a forças econômicas existentes. Não é apenas um reflexo do mundo material. Contudo, o direito também não é pura erudição ao ponto de poder ser separado das condições sociais em que ele se encontra [06]. (VILLEGAS, 2004, p. 58).
Essa lógica específica, porém, exigirá do sociólogo uma análise da concorrência que há por parte dos vários operadores do direito. Já se foi colocado que as posições ocupadas são das mais diversas, mas isso também acaba por implicar uma divisão mais específica do campo direito. Conhecer essa divisão passa a ser de grande importância para a compreensão das tensões internas ao direito.
O monopólio de dizer o direito exprime-se na interpretação de um complexo normativo, o Corpus, que representa uma visão de mundo norteada pela legitimidade e justiça. Os dois termos possuem função similar, mas não se equivalem. A legitimidade permite ao jurista o auto reconhecimento de que a sua práxis foi construída e aceita por aqueles que se encontram fora do seu campo [07]. É essa constatação externa que lhe dará a segurança de voltar-se para a interpretação do seu corpus normativo sem maiores constrangimentos, uma vez que ele possui a aceitação da sociedade, destinatária das consequências originadas por essas interpretações. Por outro lado, a justiça expressa uma representação axiológica construída a partir dos valores mais caros da sociedade, fazendo do jurista uma figura que busca compensar, ou resolver, aquilo que se desloca para o espaço da injustiça, entendida aqui como desequilíbrio decorrente da desvirtuação do corpus jurídico-doutrinário. Legitimidade e justiça, sendo diferentes, atuam simultaneamente para reforçar a crença de que ele, jurista, atua de maneira autônoma e independente das pressões externas, acima do dinheiro e dos interesses políticos. Seu comprometimento é sempre com algo maior.
3. Autonomia Interna versus Exterioridade: a difícil relação entre o Direito e o seu contexto
A autonomia interna do Direito se constrói e se reconstrói sob as bases de uma linguagem hermética e artificial, linguagem que atua como distinção entre aqueles que partilham do mundo jurídico, e os profanos, localizados fora desse mundo, mas observadores temerosos dos rituais obscuros que pairam acima de sua compreensão [08]. Enquanto estratégia retórica, o campo jurídico ergue em torno de si uma aparência pautada pela dignidade, moralidade e equidade, atentando para jamais revelar ao profano os mecanismos internos de seu funcionamento (BOURDIEU, 2009, p. 212).
Como já de antemão o corpus jurídico se coloca como legítimo e justo, ele automaticamente se auto purifica de qualquer resquício de injustiça e ilegitimidade. O que ocorre são injustiças provenientes da sociedade, e que deste modo não poderia o jurista fazer senão reproduzi-las institucionalmente. Quando os perseguidos e dominados conseguem fazer valer seus direitos a partir do ganho de poder social e prestígio, então o campo jurídico assume para si mesmo o justo reconhecimento dessas demandas ignoradas por tanto tempo. Bourdieu cita um exemplo curioso, retirado do livro Critique de la Raison Juridique de A.J.Arnaud mas aparecendo também em trabalho de J.M.Scholz, La Raison Juridique à l´ouvre: les krausistes espagnols, que envolve uma mudança de abordagem perante os sindicatos norte-americanos em conformidade com o seu ganho de poder:
Já se mostrou, por exemplo, como os sindicatos americanos têm visto o seu estatuto legal evoluir à medida que ganham em poder: enquanto que, em começos do século XIX, a ação coletiva dos assalariados era condenada como "criminal conspiracy" em nome da proteção do mercado livre, os sindicatos foram pouco a pouco tendo acesso ao reconhecimento legal (BOURDIEU, 2009, p.213).
A correlação entre força e apreciação torna-se aqui explícita, já que quanto maior for a ascensão ao poder dos grupos ou pessoas que busquem ter suas demandas reconhecidas pelo corpus, mais suave será essa recepção, caso contrário arriscará sofrer uma perda de legitimidade. Quando convém e a tendência do poder vai de encontro ao que é juridicamente vigente, os juristas estarão sempre prontos a alegar que seguem a evolução da sociedade e dos seus costumes, recepcionando-os conforme a ocasião. Quando não convém e as demandas sociais acabam por retroceder haja vista não encontrarem oportunidade para a sua assimilação, dirão que a sociedade estava equivocada e por isso não lhe recepcionaram as propostas, sob pena de cometerem injustiças, semear a desigualdade, ou atentar contra a dignidade da pessoa humana. A autonomia de tudo o que lhe é externo, origem de uma suposta percepção alienante do trabalho jurídico, serve-lhe como elemento retórico confirmativo de sua posição igualitária e imparcial.
A práxis jurídica impõe para si, em dimensão apriorística, um entrelaçamento entre moral e lógica. A lógica se revela na coerência do ordenamento jurídico, cabendo ao jurista hermeneuta o reconhecimento prévio dessa coerência como elemento fundamental para a sua interpretação. Por outro lado, o rigor na aplicação das disposições normativas confere ao campo jurídico uma dimensão moral onde, ali, as diferenças intrínsecas de status social, econômico, político, étnico recebem o seu nivelamento a partir da apreciação processual. Neste campo, o jurídico e o técnico se identificam, e aquilo que não se encontra na esfera da "técnica jurídica", não se pode explicitamente integrar à prática jurídica. Se, por um lado, a contextualização do Direito encontra-se como percurso indispensável para a devida compreensão não apenas da historicidade das ideias que lhe moldam, como também da incidência, ou não, de certas disposições normativas; por outro lado, o jurista descontextualiza o Direito ao jogá-lo para um espaço acima, e além de qualquer influência exterior ao seu âmbito operacional, como as influências econômicas, políticas, e até mesmo das íntimas relações pessoais. A pureza metodológica, levantada por Kelsen, é das menos problemáticas: o mais problemático é a sustentação da pureza moral [09].
O pensamento técnico não consegue cortar todos os seus laços com os elementos que lhe são exteriores, ainda que busque assumir o papel nivelador das divergências fixadas pela sociedade, política, ou economia. Ao contrário, ele se deixa influenciar pela percepção social daqueles que possuem o capital, status, poder para se fazerem assimilados pela justiça, indo assim de encontro com a pretensão científica, pregada pelos juristas, e magistrados em particular. Sua face problemática torna a sua admissão por si só capaz de instalar o mais profundo ceticismo ante a administração da justiça [10]. É necessário recobri-la com a aparência técnica, tendo para qualquer caso, por mais peculiar que venha a sê-lo, uma resposta convincente com o corpus jurídico doutrinário. O nome dessa aparência chama-se hermenêutica jurídica.
A peculiaridade deste tipo de interpretação diante dos outros campos, como o filosófico e o literário, é para Bourdieu o resultado do deslocamento de sua finalidade para além de si mesma: sua orientação é prática, busca resolver problemas concretos e oriundos do cotidiano forense. A eficácia proporcionada pela instrumentalização da hermenêutica jurídica vem com o custo de uma série de limitações, desconhecidas dos outros dois campos. Primeiro, levanta-se uma distinção entre aqueles que podem ser intérpretes autênticos do texto, conforme o entendimento kelseniano, delimitando assim o seu campo de possibilidades de interpretação, com a consequentemente fixação estrita dos efeitos que vinculam o texto interpretado e a posição jurídica do intérprete. Esta delimitação, que de maneira alguma evita a pluralidade concorrente das interpretações sobre o direito, termina abrindo espaço para a criação de uma estrutura hierárquica cuja finalidade encontra-se também na resolução dos conflitos hermenêuticos. A decisão jurídica passa a levantar a sua pretensão de validade a partir da interpretação de textos amplamente disseminados e de caráter impessoal, sendo este um dos aspectos que a distingue dos atos subjacentes à decisão política (BOURDIEU, 2009, p. 214).