4. Art. 150 da Lei 8.213/91 e sua revogação. Aposentadoria especial/excepcional de anistiado
O art. 150 da Lei 8.213/91 versava que os anistiados com base na Lei 6.683/79, EC 26/85 ou art. 8º do ADCT/88 continuariam com sua aposentadoria regida por legislação específica (caput), bem assim que o segurado anistiado já aposentado por invalidez, por tempo de serviço ou por idade, bem como seus dependentes em gozo de pensão por morte, podiam requerer a revisão do seu benefício para transformação em aposentadoria excepcional ou pensão por morte de anistiado, se mais vantajosa.Desse modo, convém fazer um apanhado histórico-normativo sobre a anistia política no Brasil.
O Decreto Legislativo 18/61, nos termos do seu art. 1º, concedia anistia para: [i] os que participaram, direta ou indiretamente, de fatos ocorridos no território nacional, desde 16 de julho de 1934, até a promulgação do Ato Adicional e que constituíam crimes políticos definidos em lei; [ii] os trabalhadores que participaram de qualquer movimento de natureza grevista no mesmo período; [iii] todos os servidores civis, militares e autárquicos que sofreram punições disciplinares ou incorreram em faltas ao serviço no mesmo período; [iv] os convocados desertores, insubmissos e refratários; [v] os estudantes que por força de movimentos grevistas ou por falta de freqüência no mesmo período estejam ameaçados de perder o ano, bem como os que sofreram penas disciplinares; e [vi] os jornalistas e os demais incursos em delitos de imprensa e, bem assim, os responsáveis por infrações previstas no Código Eleitoral. Determinava, na redação original de seu art. 2º, a reversão aos serviço ativo dos anistiados e, aos que não pudessem reverter, a contagem do tempo de afastamento para efeito de aposentadoria ou reforma no posto que ocupavam quando foram atingidos pela penalidade. Entretanto, sobreveio o Decreto-lei 864/69, esvaziando a anistia nesta parte ao dar nova redação ao referido art. 2º, verbis: "A anistia concedida neste Decreto não dá direito a reversão ao serviço, aposentadoria, passagem para a inatividade remunerada, vencimentos, proventos ou salários atrasados aos que forem demitidos, excluídos ou condenados à perda de postos e patentes, pelos delitos acima referidos".
Posteriormente, foi editada a Lei 6.683/79, que ficou conhecida como a primeira Lei de Anistia, tendo sido aprovada no Congresso Nacional sob vaias da oposição que a desejava como reclamada pelo povo, ampla, geral e irrestrita. Apesar de restrita, esta lei abrangeu aqueles que, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou, conexos com estes, crimes eleitorais, bem assim os que tiveram seus direitos políticos suspensos e os servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. Esta lei concedia-lhes anistia (art. 1º, caput), exceto para aqueles que participaram da luta armada contra a ditadura militar (art. 1º, §2º), garantindo aos servidores públicos civis e militares o retorno à ativa (art. 2º), bem assim aposentadoria, para todos os anistiados, contando-se o tempo de afastamento do serviço ativo para efeito de cálculo da renda mensal inicial - RMI (arts. 4º, 7º, 8º e 9º). Desse modo, havia duas espécies de aposentadoria excepcional de anistiado, de acordo com o regime previdenciário a que estava vinculado no momento em que atingido pelo ato de exceção: Regime Geral de Previdência Social - RGPS ou Regime Próprio de Previdência Social - RPPS. Exemplo: se era celetista e estava vinculado ao RGPS, seu benefício seria calculado com base nas normas do RGPS, mas com a contagem do tempo de afastamento como tempo de serviço.
A mobilização em favor da anistia ampla, geral e irrestrita continuou. Sobreveio então a EC 26/85 (aquela que convocou a Assembléia Nacional Constituinte para elaborar o que viria a ser a CF/88) que, tratando do tema no seu art. 4º, ampliou os direitos concedidos pela Lei 6.683/79: não fazia restrições aos participantes da luta armada e abrangia dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis (caput e §1º) e concedia promoções aos servidores públicos civis e militares, na aposentadoria ou na reserva, ao cargo, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo (§3º).
Na sequência, veio a lume o art. 8º do ADCT/88, abrindo nova fase no processo de anistia política, com ampliação dos beneficiários e do período de concessão, além de possibilitar acréscimo dos vencimentos/proventos aos anistiados que estavam na iniciativa privada [27]. A anistia passou então a abranger: [i] os que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da CF/88, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, os que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo 18/61 e os atingidos pelo Decreto-lei 864/69 (caput) [28]; [ii] os trabalhadores do setor privado, dirigentes e representantes sindicais que, por motivos exclusivamente políticos, tenham sido punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como aos que foram impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos (§ 2º); e [iii] os servidores públicos civis e os empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações, empresas públicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministérios militares, que tenham sido punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de decisão de seus trabalhadores, bem como em decorrência do Decreto-lei 1.632/78, que dispunha sobre a proibição de greve nos serviços públicos e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional, ou por motivos exclusivamente políticos, assegurada a readmissão dos que foram atingidos a partir de 1979 (§ 5º).
Aos anistiados ficaram então asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos (art. 8º, caput, do ADCT/88). De outra parte, o art. 8º, §4º, do ADCT/88 anistiou aqueles que, por força de atos institucionais, tenham exercido gratuitamente o mandato eletivo de vereador, assegurando-lhes tão-somente a contagem, para efeito de aposentadoria no regime próprio do serviço público ou no RGPS, do respectivo período [29].
Finalmente, aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5, as quais impediram pilotos militares e civis que tivessem sido punidos com a suspensão dos direitos políticos de exercerem a profissão (aliás, a única profissão que eles estavam aptos a exercer), foi concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição (art. 8º, § 3º, do ADCT/88). Como a regulamentação do art. 8º do ADCT/88 só veio com a MP 2.151/2001 e, posteriormente, com a Lei 10.559/2002, vale referir que o STF (que adota, no mandado de injunção, a corrente segundo a qual o tribunal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso, deve comunicar a existência dessa omissão para que o Poder Legislativo elabore a lei) adotou, excepcionalmente, a corrente concretista para viabilizar desde logo o exercício do direito previsto no art. 8º, §3º, do ADCT/88, porque houve descumprimento de um prazo constitucionalmente estabelecido para a edição da norma [30].
A Lei 10.559/2002 acabou sendo a versão definitiva da atual Lei de Anistia, revogando a MP 2.151/2001 (que disciplinava a anistia de maneira semelhante, mas aquém do esperado), bem assim os arts. 2º, 3º, §5º, 4º e 5º da Lei 6.683/79 e o art. 150 da Lei 8.213/91. Essa lei, que regulamenta então o art. 8º do ADCT/88, instituiu duas espécies de reparação econômica de caráter indenizatório: em prestação única, limitada a R$ 100.000,00 (art. 4º) e em prestação mensal, com valor igual ao que receberia se o anistiado estivesse na ativa, incluindo promoções, limitada porém ao teto constitucional do serviço público previsto no art. 37, XI, da CF/88 (art. 6º, caput e §§ 3º e 4º, art. 7º e art. 8º), assegurando-se a revisão das aposentadorias e pensões especiais/excepcionais de anistiado que tenham sido reduzidas ou canceladas em virtude de critérios previdenciários do INSS (art. 6º, §5º). Esta lei ainda centralizou o pagamento desta espécie de indenização, que vinha sendo feito pelo INSS aos anistiados vinculados ao regime geral de previdência - RGPS [31] e pelas demais entidades públicas aos anistiados vinculados a regime próprio de previdência - RPPS, na União, por determinação do Ministério da Justiça ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no caso de civis, e ao Ministério da Defesa, no caso de militares (art. 19) [32]. Outrossim, deixando expresso o caráter indenizatório deste benefício especial, isenta-os do imposto de renda e de contribuições previdenciárias (art. 9º) [33]. Essa nova reparação não exclui os benefícios previdenciários, ressalvada, quando o fato jurígeno for o mesmo, a opção pela mais benéfica (art. 16). Finalmente, registro a garantia aos anistiados dos benefícios indiretos mantidos pelas empresas ou órgãos da Administração Pública a que estavam vinculados quando foram punidos, ou pelas entidades instituídas por umas ou por outros, inclusive planos de seguro, de assistência médica, odontológica e hospitalar, bem como de financiamento habitacional, mediante a pertinente contrapartida ou mensalidade do beneficiado (art. 14) [34].
Nesse passo, faço seis observações.
Primeira. De tudo quanto posto, percebe-se que a aposentadoria/pensão excepcional de anistiado muito se aproxima, no seu regime jurídico, aos benefícios previdenciários, embora com eles não se confunda, pois seus fatos geradores são diversos, quais sejam a perseguição política e o risco social, respectivamente. Assim, força é reconhecer que a aposentadoria/pensão excepcional do anistiado e a posterior reparação econômica têm natureza jurídica indenizatória, e não natureza previdenciária, vez que não se está tratando de situações iguais quando se compara a condição de anistiado político à do trabalhador aposentado por tempo de serviço, que não sofreu os constrangimentos sofridos por aquele, e em razão dos quais foi instituído o benefício. Outrossim, a aposentadoria obtida segundo as regras previdenciárias, por aquele que, anistiado, retornou ao serviço ativo e contou o tempo de afastamente para obtenção do benefício, deve ser considerada aposentadoria especial/excepcional de anistiado, de natureza indenizatória, e não aposentadoria previdenciária.
Segunda. O art. 150 da Lei 8.213/91 não tratou do reajuste da aposentadoria/pensão excepcional do anistiado, relegando tal matéria expressamente ao disposto no Regulamento. O art. 136 do Decreto 611/92 determinou o reajuste do benefício sempre que ocorrer alteração para maior no salário que o segurado estaria recebendo se permanecesse em atividade. Porém, o mesmo não ocorreu com o art. 128 do Decreto 2.172/97, que puxou os reajustes desses benefícios excepcionais para a regra comum, com base nos mesmos índices aplicáveis aos benefícios de prestação continuada da previdência social. Como a forma de reajuste dos benefícios concedidos aos anistiados ou aos seus pensionistas não foi objeto do art. 8º do ADCT/88 - que apenas assegurou a recomposição da situação funcional dos anistiados para que, no momento da aposentadoria, eles não sofressem as conseqüências do afastamento do cargo ou emprego -, os decretos que se sucederam no tempo para regulamentar o Plano de Benefícios da Previdência Social passaram a regular a matéria legitimamente, mormente quando se considera que não existe direito adquirido a regime jurídico e tampouco a critério de reajuste [35]. Importante registrar que os benefícios substituídos pelo regime de prestação mensal, nos termos do art. 19 da Lei 10.559/02, já não têm mais seu reajuste pelas regras determinadas pelo INSS.
Terceira. O Decreto 611/92 determinou o recálculo da renda mensal do benefício excepcional de anistiado, que era calculado com base no salário-de-benefício, determinando fosse calculado com base na remuneração a que o anistiado teria direito se estivesse permanecido em atividade, dando concreção ao art. 8º do ADCT/88 e ao art. 150 da Lei 8.213/91. Desse modo, houve muitos benefícios que atingiram valores maiores que o teto de benefícios do RGPS, o que não obstava seu pagamento, pois a renda mensal dos benefícios de anistiado não está sujeita ao teto do art. 33 da Lei 8.213/91, como expressamente dispunha o art. 133 do Decreto 611/92. De outra parte, esses benefícios estavam sujeitos ao teto previsto no art. 37, IX, da CF/88. Ocorre que a referida norma constitucional, na sua redação original, remetia a fixação desse teto à lei em sentido formal, que não veio a ser editada, sendo destarte ilegítima a imposição desse teto pelo art. 129 do Decreto 2.172/97, aos benefícios de anistiado. Posteriormente, a EC 19/98, alterando o art. 37, XI, da CF/88, passou a estabelecer um referencial único para o teto salarial, a saber, o subsídio dos Ministros do STF, a ser fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, que também não veio a ser editada, restando destarte sem aplicação o teto previsto no art. 37, XI, da CF/88. Com a promulgação da EC 41/03, a qual preservou o mesmo referencial para limitação salarial (subsídios dos Ministros do STF), restou alterada a redação do art. 48, XV, e 96, II, "b", da CF/88, excluindo-se a exigência de que os subsídios fossem fixados por lei de iniciativa conjunta dos chefes dos Poderes. Assim, para a definição do maior subsídio do Ministro do STF, visando à aplicabilidade do art. 37, XI, após vigência da EC 41/03, o STF, em sessão administrativa realizada em 05 de fevereiro de 2004, estabeleceu o subsídio de Ministro no exercício da Presidência daquele órgão, no valor de R$ 19.115,19. A partir do ano seguinte, o subsídio mensal dos Ministros do STF foi fixado em lei formal. Desse modo, os benefícios de anistiado devem se submeter ao teto constitucional dos servidores públicos somente após a fixação do subsídio dos Ministros do STF, em fevereiro de 2004, não havendo que se falar em qualquer limitação anterior, em observância ao princípio da reserva legal, tampouco em direito adquirido a continuar recebendo acima do teto, mercê do art. 17 do ADCT/88 e do art. 248 da CF/88, introduzido pela EC 20/98, e considerando a inexistência de direito adquirido a regime jurídico.
Quarta. A propósito das promoções asseguradas no caput do art. 8º, do ADCT/88, a fim de recompor a situação funcional dos anistiados para que, no momento da aposentadoria, não sofressem as conseqüências do afastamento do cargo ou emprego, impende salientar que a antiga jurisprudência do STF, que se firmara no sentido de excluir do âmbito de incidência do benefício constitucional da anistia tanto as promoções fundadas no critério de merecimento quanto aquelas que pressupunham aprovação em concurso de admissão e posterior aproveitamento em curso exigido por lei ou por atos regulamentares, e era seguida pelos demais Tribunais [36], foi modificada a partir do julgamento do RE 165.438, CARLOS VELLOSO, Pleno, DJ 05.05.2006. De acordo com o novo entendimento do STF no que se refere à interpretação do art. 8º do ADCT/88, há de exigir-se, para a concessão de promoções, na aposentadoria ou na reserva, apenas a observância dos prazos de permanência em atividade inscritos nas leis e regulamentos vigentes, inclusive, em conseqüência, do requisito de idade-limite para ingresso em graduações ou postos, que constem de leis e regulamentos vigentes na ocasião em que o servidor, civil ou militar, seria promovido [37]. Outrossim, nessas promoções deve ser observada, como paradigma, a situação funcional de maior freqüência constatada entre os pares ou colegas contemporâneos do anistiado que apresentavam o mesmo posicionamento no cargo, emprego ou posto quando da punição, nos termos do art. 6º, §4º, da Lei 10.559/2002.
Quinta. O pedido de reconhecimento da condição de anistiado político veicula pretensão de natureza declaratória, a qual não se expõe à prescrição do fundo de direito [38], mormente quando se considera a legislação superveniente, qual seja, a Lei 10.559/2002, a regular o art. 8º do ADCT/88, muito embora seja aplicável a prescrição qüinqüenal em relação aos efeitos financeiros dessa declaração [39], nos termos da Súmula 85/STJ, verbis: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
Sexta. Interessante anotar que as anistias concedidas pela Lei 8.632/93 e Lei 8.878/94, respectivamente aos representantes sindicais punidos por motivação política no período compreendido entre 5 de outubro de 1988 e 4 de março de 1993 e aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta punidos por motivação política no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992 (leia-se: no contexto da reforma administrativa implantada pelo Governo Collor), não implicam direito à aposentadoria/pensão de anistiado, mas tão-somente o pagamento dos salários do período da suspensão disciplinar e, aos demitidos, a reintegração ao emprego com todos os direitos (art. 1º da Lei 8.632/93) e o retorno ao serviço ativo, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo (arts. 3º e 6º da Lei 8.878/94) [40]. De outra parte, o art. 9º do ADCT/88 estabelece àqueles que, por motivos exclusivamente políticos, foram cassados ou tiveram seus direitos políticos suspensos no período de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969, por ato do então Presidente da República, o direito de requerer ao STF o reconhecimento dos direitos e vantagens interrompidos pelos atos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vício grave. Finalmente, registro a Lei 9.140/95, que reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, estabelecendo a seus familiares uma indenização, a título reparatório, em valor único igual a R$ 3.000,00 multiplicado pelo número de anos correspondentes à expectativa de sobrevivência do desaparecido, levando-se em consideração a idade à época do desaparecimento, não podendo resultar num valor maior que R$ 100.000,00 (art. 11) [41].