Resumo: Pretendemos com o presente artigo apresentar uma nova visão da reparação de danos no Direito Brasileiro face às mudanças trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Iniciando com um breve histórico da responsabilidade civil, pretendemos abordar os seus fundamentos e as origens daquilo que hoje entendemos por sistema de responsabilidade objetiva, criado, como sabemos, para dar efetividade à reparação civil por danos causados pelos fornecedores no mercado de consumo.
Palavras-Chave: Consumo. Risco. Informação. Prevenção. Precaução. Reparação. Danos.
Summary: We intend, in the present article, to present a novel view of the damage recovery under Brazilian Law in view of the changes brought by the Consumer Defense Code. Initiating with a brief history of tort liability, we intend to discuss its grounds and the origins of what we currently understand by the system of objective liability, created, as we know, to afford effectiveness to the civil recovery for damages caused by suppliers in the consumer market.
Key Words: Consumer. Risk. Information. Prevention. Precaution. Recovery. Damages.
I – Introdução. um Breve Passeio Histórico pela Reparação de Danos.
Responsabilidade consiste no dever de reparação dos danos que determinado ato provocou e constitui instituto fundamental que disciplina os critérios pelos quais uma pessoa deve responder, ou não, pelos prejuízos causados à vítima ou a terceiros. Mais que isso, a responsabilidade deve ser entendida como forma de garantia do direito de alguém não ser vítima de danos.
Dois foram os grandes paradigmas para o estudo da responsabilidade civil: a visão clássica dos códigos liberais do século XIX e o modelo social surgido em meados do século XX, decorrente das inovações legislativas, com destaque para os microssistemas, como aquele formado pelo Código de Defesa do Consumidor.
Nesse momento convém passear, ainda que brevemente, pelo tempo e verificar como se deu a evolução da reparação dos danos na história.
No Direito Romano, a reparação de danos tinha por fundamento a noção de dano causado ilicitamente a terceiros. A penalidade se dava de forma correspondente ao valor mais elevado que a coisa tivesse tido durante o ano ou o mês precedente. A culpa, para o romanos, era elemento necessário para caracterização da responsabilidade e, consequentemente, do dever de indenizar.
Os Germânicos, por sua vez, não conheciam a responsabilidade individual. A forma coletiva de responsabilidade foi aquela que melhor contemplava a necessidade de reparação dos danos sofridos. O ato causador do dano comprometia, na visão dos germânicos, todo o grupo ao qual o seu agente pertencia. Para eles, não havia diferença quanto à origem e natureza dos danos, mas tão somente em relação a quem a responsabilidade será imputada.
A nosso ver, essa forma de responsabilidade coletiva pode ser considerada um início de pensamento que resultará na solidariedade na reparação dos danos, na responsabilidade objetiva e na socialização dos riscos.
Modernamente, a responsabilidade ganha os ares do século XVIII, do liberalismo e da ilustração. A responsabilidade é puramente civil e recebe, em especial, a influência da idéia de liberdade individual.
Com o advento do Código Civil Francês (1804), houve um breve tratamento no que tange ao tema da responsabilidade civil nos seus artigos 1382 e 1386. Nesta fase, ganha importância o princípio que o homem é o garante de qualquer ação sua.
Hoje o que se tem são dois sistemas de responsabilidade: subjetiva e objetiva. A diferença entre eles reside na escolha dos critérios para a responsabilização do eventual causador do dano. Basicamente, é a escolha da culpa como elemento essencial para a responsabilização que vai diferenciar os dois sistemas. No primeiro, é a culpa o elemento fundamental. No segundo, de cunho objetivo, afasta-se a culpa, adotando-se o risco como fundamento para a responsabilidade civil.
Isso revela uma alteração na forma de pensamento do legislador motivado pela necessidade de maior efetividade dos sistemas de responsabilidade. Essa objetivação da responsabilidade mostrou que havia a necessidade de maior e mais efetiva reparação dos danos e da diminuição – ou até mesmo de inexistência – de vítimas sem ressarcimento. É o que afirma Hironaka:
Poucos institutos jurídicos evoluem mais que a responsabilidade civil. A sua importância em face do direito é agigantada e impressionante em decorrência dessa evolução, dessa mutabilidade constante, dessa movimentação eterna no sentido de ser alcançado seu desiderato maior, que é exatamente o pronto-atendimento às vítimas de danos pela atribuição, a alguém, de dever de indenizá-los.
Refere-se, neste início de um tempo novo, à necessidade de se definir, de modo consentâneo, eficaz e ágil, um sistema de responsabilização civil que tenha por objetivo precípuo, fundamental e essencial a convicção de que é urgente que deixemos hoje, mais do que ontem, um número cada vez mais reduzido de vítimas irresarcidas. [01]
2. Novos Ares para a Reparação dos Danos.
O direito tradicional sempre teve como um dos seus pilares fundamentais a responsabilidade subjetiva, aquela baseada na culpa, que pode ser definida como a "conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível" [02]. A ideia de culpa está intimamente ligada ao momento em que o ato, causador do dano, ultrapassa os limites da conduta normal do homem diligente [03].
Com o fim da primeira guerra mundial e o surgimento do movimento de solidariedade, esse pilar começou a ruir, já que a culpa foi deixada de lado na apuração da responsabilidade, dando lugar ao risco do negócio, risco econômico ou, ainda, risco da atividade (juntamente com as novas ideias de boa-fé, função social da propriedade e do contrato, de equilíbrio das relações contratuais e de socorro aos vulneráveis) [04].
Fabiana Maria Martins Gomes de Castro afirma que:
o conceito de sociedade de risco prende-se com a emergência de novos e grandes riscos, gerados pelo lado obscuro do progresso, sem pensar no futuro das gerações que estão por vir. Estes novos riscos, embora resultantes de decisões humanas, surgem de um modo involuntário e independente do pensamento humano [05].
E não é só o risco que passa a ser fundamental na caracterização da responsabilidade, a culpa cede lugar também ao dano, objetivamente analisado, como referência principal para o cálculo da recompensa.
A objetivação da responsabilidade leva à ideia de socialização e distribuição dos riscos das atividades empresariais com o objetivo de proteção daqueles mais fracos nas relações sociais, de predominância dos interesses sociais sobre os interesses puramente individuais. Deixa-se de lado a concepção individualista de responsabilidade, abrindo-se caminho para a ideia de responsabilidade solidária.
Nessa teoria objetiva de responsabilidade civil é irrelevante a discussão sobre a culpa, que deve ser abandonada na apuração de quem deve reparar o dano. O que importa é o fato danoso e a necessidade de reparação das vítimas, distribuindo-se coletivamente o risco [06]. Esse é o modelo social de responsabilidade adotado, entre tantas legislações, pelo Código de Defesa do Consumidor Brasileiro.
No Brasil, a propósito, esse ideal de integral e efetiva reparação está presente desde o texto constitucional até a legislação ordinária, e surgiu com o advento das legislações protetivas do meio ambiente, do consumidor e onde havia relevância no contexto social. O objeto é caro para a sociedade e os seus titulares são notoriamente frágeis em contraposição com aquele que exerceu determinada atividade econômica potencialmente causadora de danos.
A socialização dos riscos surge da ideia de que as relações presentes na sociedade são relações de poder e de submissão do mais forte sobre o mais fraco. Sendo assim, criou-se um sistema mediante o qual são distribuídos os riscos decorrentes do exercício da atividade econômica na tentativa, como dito, de maior e mais efetiva reparação dos prejuízos, ou mais que isso: de evitar a existência de danos ou de pessoas irressarcidas.
É essa socialização da responsabilidade a "grande responsável" pela chamada crise (se é que se pode falar em crise, já que o instituto melhorou, e muito, com o advento dessas novas ideias) do instituto da responsabilidade civil.
Com o passar do tempo e com a evolução da produção, da ciência e da sociedade, ficou claro que a culpa não era mais um critério justo para apuração de responsabilidade. Em outras palavras, a forma como a culpa foi conduzida a principal critério de responsabilidade fez com que o instituto da responsabilidade civil entrasse em crise [07].
A culpa, na verdade, tornou-se uma forma de o responsável eximir-se da responsabilidade, já que a sua comprovação, na maioria dos casos, é bastante difícil. Além disso, a culpa também se mostrou insuficiente para cobrir todas as hipóteses de danos ressarcíveis.
Essa crise da responsabilidade civil, baseada estritamente na conduta, na culpa do agente causador do dano, terá como efeito concreto a adoção da responsabilidade objetiva, baseada no risco e na conduta voltada para a prevenção do ilícito.
O que se pretende, então, é que o dano seja evitado. Não se admite mais, na sociedade moderna, que o cidadão em geral sofra danos em decorrência do exercício da atividade econômica.
3. Reparação de Danos no Código de Defesa do Consumidor. Uma análise de seus fundamentos.
3.1. Conceito.
Definir responsabilidade sempre foi uma tarefa difícil. Apesar dessa dificuldade, o termo responsabilidade pode ser definido como o dever de recompor a situação gerada, após o ato causador do dano, ao seu status anterior. É o dever de recompor o dano. É o meio eficaz encontrado pelo Direito para identificar o agente causador do dano e, com isso, promover a sua efetiva e integral reparação nos campos patrimonial e moral.
Responsabilidade civil, assim, consiste no dever jurídico daquele que causou dano a outro de repará-lo integralmente. É a ideia geral de que os danos devem ser reparados por aqueles que os causaram e de que ninguém ficará sem a devida reparação. Esse dever do causador do dano de repará-lo tem por fundamento o mais elementar senso de justiça, já que se pretende com isso trazer de volta o equilíbrio quebrado pelo fato que deu origem ao dano.
O conceito de responsabilidade guarda estreita relação com a ideia de obrigação. Responsabilidade é a relação obrigacional cujo objeto é o ressarcimento [08]. Em decorrência disso, para apurar quem é o real responsável deve-se ter em mente a quem a lei imputou a obrigação, uma vez que somente pode ser responsabilizado aquele que violou um dever jurídico imposto pela lei (é claro que aqui deve ser lembrado o princípio geral de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de expresso comando legal).
Via de regra, a responsabilidade civil surge da ideia de prática de um ato ilícito, é a prática de um ato em desconformidade com a regra que vai determinar a responsabilidade do agente, que deverá indenizar aquele que sofreu o dano decorrente de seu ato ilícito. Essa responsabilidade impõe o dever ao causador do dano de restituição ao status quo ante [09], devendo a restituição ser integral, já que a sua eventual imposição incompleta implicaria responsabilizar a vítima em parte pela causação do dano, o que é inadmissível no sistema jurídico vigente, mormente quando se falar em relações de consumo.
A concepção geral impõe a responsabilidade pela reparação de danos única e exclusivamente ao seu causador, ou seja, ao seu efetivo responsável, não havendo possibilidade de imputar à vítima, ainda que em parte, qualquer responsabilidade por danos. [10] Isso fica claro na responsabilidade por defeitos ou vícios de consumo, já que o artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor o dever de reparar integralmente os danos causados no mercado de consumo.
Cumpre destacar que há hipóteses de responsabilidade civil derivada de ato lícito, é o chamado dano injusto (ou licitude do ato, mas ilicitude no resultado), que gera responsabilidade ao agente mesmo na hipótese de o dano derivar de ato praticado em conformidade com a lei. Encontra-se, como exemplo, os casos de responsabilidade por dano ambiental, quando o agente, não obstante seguir os rigores da lei, responderá por eventuais danos que seu ato – repita-se: praticado em conformidade com a lei – gere ao meio ambiente [11].
A responsabilidade, portanto, como regra geral, constitui uma obrigação-sanção imposta pelo Estado àquele que infringiu determinada norma jurídica. É responsável, portanto, aquele que deveria ter agido de determinada forma e não agiu, causando dano a terceiro. Em outras hipóteses, será responsável aquele que poderia ter evitado a ocorrência do dano deixando de agir, quando a lei assim determinada, ou aquele que mesmo praticando ato em conformidade com o sistema jurídico causou danos a terceiros.
3.2. Elementos caracterizadores da responsabilidade civil.
A dificuldade encontrada para definir o que é a responsabilidade também ocorre no momento de identificação dos seus elementos caracterizadores. É claro que cada um dos elementos será identificado de acordo com a espécie de responsabilidade que se pretende apurar.
Se se estiver falando de responsabilidade subjetiva, a culpa é elemento indispensável. Na hipótese de responsabilidade objetiva, ou sem culpa, esta última é absolutamente dispensável na busca pela definição do conceito de responsabilidade e na identificação dos seus elementos.
Basicamente, os elementos caracterizadores da responsabilidade civil são o fato gerador, o dano e o nexo de causalidade entre esses dois elementos. Admitindo-se a hipótese de consistir em responsabilidade subjetiva, o elemento culpa se juntará aos demais. No caso de responsabilidade objetiva, a culpa dará lugar ao risco para aferição do real responsável pela causação do dano.
Na responsabilidade subjetiva, como dito, tem-se por pressuposta a exigência da presença do componente culpa para aferição do dever de indenizar. Além dos requisitos básicos para qualquer das espécies de responsabilidade, como já apresentado (fato, dano e nexo de causalidade) a culpa deve estar presente para que surja o dever de indenizar. A presença do elemento subjetivo, dolo ou culpa, aquilo que irá distinguir as espécies de responsabilidade. Assim, diante de um ato que gerou um dano em razão de uma conduta culposa do seu agente causador, ter-se-á o dever de reparar.
Na responsabilidade objetiva, os elementos que constituem o dever de indenizar serão os mesmos, com exceção do elemento subjetivo. Nesse caso, não haverá necessidade de apurar-se como agiu o causador do dano, se poderia ou não evitá-lo, se agiu com determinação para causá-lo ou não. Aqui, será necessário somente apurar-se se de um fato decorreu um dano e se eles guardam entre si alguma relação de causa e efeito.
Os Códigos Civis mais tradicionais sempre tiveram por base a ideia de que a responsabilidade civil derivaria da culpa, como elemento necessário e indispensável para a caracterização do dever de indenizar. Já as modernas compilações, a culpa é deixada de lado, elegendo-se o risco como fundamento principal para a imputação de responsabilidade.
A responsabilidade subjetiva era, portanto, a regra matriz da responsabilidade. Com o passar dos anos, a experiência mostrou, como já dito em linhas anteriores, que a culpa deixou de ser uma forma de imputação para ser uma forma de exoneração de responsabilidade. A dificuldade de demonstrar a culpa do agente tornou-se um óbice na apuração da responsabilidade.
Após essa constatação e em vista do surgimento da produção em massa, a responsabilidade objetivou-se (essa é a melhor forma encontrada para definir essa evolução), dispensando a presença do elemento subjetivo.
No Brasil, com o advento do Código Civil em 2002, essa questão passou a compor o ideal do legislador, bem como o texto normativo, conforme estampado nos artigos 186, 187 e 927 do referido diploma legal.
3.2.1. A Culpa.
É a conduta o elemento essencial para caracterização da responsabilidade subjetiva. Culpa é o comportamento humano voluntário que produz consequências jurídicas. Se tais consequências forem indesejáveis e causarem danos, surgirá daí o dever de reparação efetiva e integral.
Age com culpa, nas suas três variadas possibilidades, aquele que deveria agir com observância a um dever geral de cautela e não o fez. É um dever geral de abstenção da prática de atos que, se praticados, serão capazes de gerar danos a terceiros. Ninguém poderá, então, segundo o regime da responsabilidade civil subjetiva, ser responsabilizado se não agiu de maneira intencional (dolo) ou ao menos de forma descuidada (culpa).
É o agir com falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção. Enfim, culpa é o agir contrariamente ao dever de cuidado que determina o direito com consequência danosa a outro, de forma involuntária, mas ao menos previsível.
3.2.2. O Dano.
Afora o elemento culpa, que somente se faz presente na esfera de responsabilidade civil subjetiva, dois são os outros elementos que deverão estar presentes para caracterização do dever de reparar o dano: o dano à esfera patrimonial e moral de alguém e o nexo de causalidade.
O dano é elemento essencial para caracterização do dever de indenizar. Caracteriza-se como a violação ao patrimônio material e moral de alguém. É, além do fato constitutivo do direito, o fator determinante no dever de indenizar. Disso decorre a diferença essencial entre a responsabilidade penal e civil. Na esfera penal, basta a conduta do agente contrariamente à lei para que haja a responsabilização. Já na responsabilidade civil, há o dever de indenizar quando o ato contrariamente ao direito causar danos. Sem dano, não há o dever de indenizar, sob pena de verificar-se enriquecimento ilícito ou sem causa.
Depreende-se, então, que dano é a subtração de um bem juridicamente protegido, ou de parte dele, qualquer que seja a sua natureza, e constitui requisito essencial para a caracterização do dever de indenizar.
3.2.3. O Nexo de Causalidade.
Outro elemento essencial para o dever de indenizar é a existência de nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Como bem definido por Sérgio Cavalieri Filho, o nexo de causalidade é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É em razão da constatação do nexo de causalidade que se poderá concluir quem foi o real causador do dano [12]. É a relação de causa e efeito.
Não basta, para a apuração de responsabilidade, que o agente tenha praticado uma conduta contrariamente ao direito, é necessário que essa conduta tenha causado um dano à esfera patrimonial ou moral de alguém, numa estreita relação de causa e efeito. Em suma, é necessário que o ato praticado pelo agente seja a causa do dano.
3.3. As espécies de responsabilidades civis: a subjetiva, derivada da culpa e a objetiva, decorrente do risco.
3.3.1. A Responsabilidade Subjetiva.
A responsabilidade subjetiva é aquele oriunda do "castigo da culpa" [13]. De origem nos Códigos Civis mais tradicionais, a responsabilidade subjetiva, como já afirmado, tem por fundamento a culpa, assim definida como a prática de um ato em inobservância a um dever geral de cuidado e cautela. É a concepção clássica da qual decorre a premissa de que a vítima do dano somente será ressarcida se lograr comprovar que o agente agiu com dolo ou culpa.
Na responsabilidade subjetiva (não vamos nos ater muito a este tema, já que esse trabalho exige um estudo mais apurado da responsabilidade civil objetiva, uma vez ela é o fundamento do Código de Defesa do Consumidor), em sua caracterização, exige a presença do elemento formal, qual seja, a violação de um dever jurídico; do elemento subjetivo (aqui reside a sua maior característica), que consiste no dolo ou na culpa; e do causal, que é o nexo de causalidade entre o ato do agente causador e o dano.
Em resumo, quando alguém, mediante conduta culposa (aqui utiliza-se o conceito lato de culpa, abrangendo o dolo e a culpa stricto sensu), age de forma a causar dano a outro, de onde surge o dever de indenizar. Eis, em breve síntese, a definição da responsabilidade civil subjetiva.
3.3..2. A Responsabilidade Objetiva
Com exceção do elemento culpa, a caracterização da responsabilidade civil objetiva segue o que já foi dito acerca da natureza subjetiva da responsabilidade: a necessidade da presença do dano e do nexo de causalidade.
A culpa, com o tempo, passou de requisito a impedimento para o ressarcimento dos danos. Muitas vezes, a prova da culpa do agente na causação do dano tornou a reparação quase impossível, o que inviabilizava, de certa forma, o instituto da responsabilidade civil.
Além disso, uma severa alteração na natureza e extensão dos danos exigiu do direito um novo tratamento, já que a prova da culpa era, muitas vezes, quase impossível. O desenvolvimento tecnológico, o crescimento da população, o aumento no consumo de produtos geraram novas situações que, na prática, não seriam mais amparadas pela tradicional culpa. Essa nova visão fez surgir a responsabilidade civil com culpa presumida e, posteriormente, a responsabilidade objetiva, ou sem culpa, ou responsabilidade pelo risco.
Na responsabilidade objetiva, a vítima do dano deverá provar que o dano por ela sofrido foi gerado por ato de um determinado agente, sem a necessidade de aferição da conduta deste agente. Em outras palavras: pouco importa se esse agente agiu ou não com inobservância a um dever geral de cuidado e cautela. Causado o dano, será devida a integral e efetiva reparação.
O simples fato de ter agido e este ato ter gerado um dano a alguém já é suficiente para gerar o dever de indenizar. A culpa do agente pode ou não existir, mas a busca pela sua existência é inútil e desnecessária.
E por que objetiva? A razão da denominação está no fato de que a pessoalidade, a subjetividade, a ação, são deixadas de lado na apuração da responsabilidade; o que se analisa na responsabilidade objetiva é a atividade exercida pelo agente.
Na responsabilidade objetiva, aquele que exerce determinada atividade perigosa deve assumir os riscos que tal atividade gera, e reparar os danos que dela forem originados.
José Cretella Júnior resume bem as diferenças entre as duas espécies de responsabilidade:
(...) a culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza. [14]
Enfim, é a teoria do risco que gera e fundamenta a existência e aplicação da responsabilidade civil objetiva.
Cumpre destacar a final, em razão das inúmeras críticas que a teoria da responsabilidade pelo risco já recebeu, que não basta simplesmente o exercício da atividade comercial, não basta a existência do risco. Para apuração da responsabilidade, é necessária a presença da violação ao dever jurídico, da existência de dano ao bem jurídico de outro para que o agente seja, então, responsabilizado [15]
3.4. Os Fundamentos da Responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor:
A reparação dos danos integra a Política Nacional das Relações de Consumo, já que no artigo 4°, incisos II, alínea "d", e V do Código de Defesa do Consumidor afirma:
A Política Nacional das Relações de Consumos tem por objetivo o atendimento das necessidade dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
(...)
d). pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
(...)
V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.
A existência de um Sistema de Defesa e Proteção do Consumidor é tema sempre em discussão nos bancos acadêmicos e nos inúmeros textos que tratam do tema. Conforme dissertado por Marcelo Sodré:
O artigo 4° é o mais importante do Código de Defesa do Consumidor’. ‘O artigo 4° é totalmente desnecessário à finalidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor’. Qual destas idéias retrata melhor a realidade? As duas estão presente na doutrina e representam voz corrente. Tudo depende do ponto de vista que se adota, dos pressupostos. E como estas idéias são diferentes! [16]
Não se sabe ao certo se há, ou não, um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. A forma adotada pela maioria dos doutrinadores é deixar para uma solução harmônica, que congregue as duas opiniões. Uma solução de tentativa de bom senso: o artigo 4° não representaria o que efetivamente se deseja para um sistema completo e eficiente, mas funciona.
O caminho, entretanto, não é esse. O artigo 4° foi criado como forma de orientar o intérprete da norma na aplicação dos direitos do consumidor. É nele - artigo 4° - que serão encontrados os objetivos, princípios e deveres que vão nortear toda a aplicação do Código de Defesa do Consumidor "enquanto ele estiver vivo".
E um desses objetivos da Política Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor é exatamente o respeito à dignidade, saúde e segurança do consumidor, onde o tema desse trabalho encontra guarida.
Ao determinar que a dignidade, a saúde e a segurança do consumidor devem ser observadas na prática cotidiana de aplicação do Código, a Política quer preservar o consumidor da ocorrência de danos e impor a sua reparação, efetiva e integral, na hipótese de sua ocorrência.
Eis aqui, portanto, a raiz da reparação dos danos ao consumidor.
Seguindo nessa toada, e em respeito ao objetivo estampado no artigo 4°, o artigo 6°, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor traz em seu bojo o direito básico à prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais, individuais e coletivos.
O que deve ser destacado em primeiro lugar é o fato de que a lei impõe a efetividade do direito à reparação dos danos – tema que será tratado futuramente neste trabalho – ou seja, que esse direito seja verdadeiro, concreto. E para que seja efetivo deve ser integral, compondo-se de todos os danos foram causados ao consumidor.
O direito à efetiva e integral reparação dos danos ao consumidor deve ser entendido como norma de ordem pública, que não pode ser derrogada por vontade das partes, já que o artigo 1° do Diploma Consumerista é claro ao afirmar que o Código compõe-se de normas de ordem pública e interesse social. Tem-se aqui clara manifestação do dirigismo contratual presente nas relações de consumo, já que o Estado, mediante a aplicação desse dispositivo, impede que as partes diminuam ou atenuem o dever de reparação de danos oriundos das práticas havidas no mercado de consumo. O dever de reparação dos danos ganha, portanto, substância.
O direito comparado comporta-se da mesma maneira. Confira-se o que diz a Directiva 85/374/CEE, 25.7.1985, no seu artigo 12:
a responsabilidade do produtor, nos termos da presente directiva, não pode ser reduzida ou excluída em relação ao lesado por uma cláusula limitativa ou exoneratória de responsabilidade.
É princípio do sistema de defesa do consumidor implementado pelo Código de Defesa do Consumidor a integral reparação dos danos sofridos em decorrência da aquisição de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Essa é a ordem do sistema: com o surgimento de um dano, seja na órbita individual, seja na coletiva, o consumidor e todas as possíveis vítimas do evento, deverão ser reparados integralmente.
Como esclarece Cavalieri Filho, o Código do Consumidor engendrou um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo, com fundamentos e princípios novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional revelara-se insuficiente para proteger o consumidor [17], já que o desenvolvimento tecnológico trouxe, juntamente com os inúmeros benefícios naturalmente decorrentes desse desenvolvimento, um aumento significativo dos riscos e dos danos, o que impôs ao legislador o dever de apresentar um reforço legal contra a ocorrência de danos ou a favor da reparação aos consumidores.
A responsabilidade civil nas relações de consumo, conforme inteligentemente argumenta Bruno Miragem, divide-se no direito à prevenção e no direito à efetiva reparação de danos. No primeiro caso, pretende-se evitar a ocorrência do dano tentando eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado. O dever de prevenção, portanto, consiste no dever dos agentes do mercado de consumo de agir para eliminar ou reduzir os riscos de danos causados aos consumidores. Enquanto no segundo caso, o direito à efetiva reparação dos danos, tem-se a ineficácia das ações dos fornecedores e do Estado para evitar a ocorrência dos danos, gerando ao consumidor o direito de ver-se integralmente ressarcido pelos prejuízos sofridos por ocasião da aquisição de determinado produto ou serviço colocado no mercado de consumo [18].
Determina o Código do Consumidor que essa reparação deverá ser integral, na tentativa de recompor o status quo ante, o que, na maioria das vezes, é praticamente impossível. Isso quer dizer que no Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor não se admite a limitação ou tarifação da indenização, já que o dano deverá ser efetiva e integralmente reparado.
É bom lembrar que, em matéria de responsabilidade civil, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva. Como exaustivamente explicado anteriormente, segundo essa teoria, na aferição e reparação do dano ao consumidor, não se perquirirá se houve ou não culpa do agente causador do dano, haverá a imputação da responsabilidade àquele que causou o dano e este terá, se for o caso, direito de regresso contra o efeito causador do dano.
Responsabilidade Civil objetiva é a regra geral no sistema de responsabilidade do microsistema do Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor adota expressamente essa teoria da objetivação da responsabilidade, já que os seus artigos 12, 14 e 18, por exemplo, que tratam da responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, estabelecem que o dano e o correspondente dever de reparação existirão independentemente da existência da apuração da culpa do agente causador do dano.
Há aqui, nitidamente, a adoção pelo legislador da teoria do risco da atividade. É pelo simples fato de o fornecedor atuar no mercado com uma atividade potencialmente causadora de danos que ele deverá ser responsabilizado. Como afirma [19] Cavalieri Filho, aquele que exerce uma atividade perigosa deve assumir todos os riscos e reparar todos os danos que, por alguma razão, decorrerem dessa atividade. O fornecedor, portanto, deve assumir todos os ônus e os bônus de sua atividade comercial.
Alguns são os requisitos para o dever de reparação de eventuais danos causados ao consumidor: (i). produto defeituoso; (ii). insegurança ou, simplesmente, inadequação, que se agregam ao produto ou ao serviço como elementos de desvalia.; (iii). perda patrimonial, ultrapassando os limites valorativos do produto ou do serviço; e (iv). nexo de causalidade.
O que se deve ter em mente quando se trata de objetivação de responsabilidade é o fato de que essa teoria tem por premissa a ausência de necessidade de avaliação da conduta do agente causador do dano. Não se perquire, como dito, se o agente causador do dano agiu ou não com vontade de provocar o dano, ou se este era ou não previsível.
Essa avaliação, e necessária prova, tornou-se, com o tempo, um sério obstáculo para a efetiva reparação dos danos causados aos consumidores. A dificuldade revelava-se, na maioria das vezes, no processo judicial para apuração dos danos e da respectiva indenização. Neste momento, o consumidor, em sua posição de flagrante vulnerabilidade, encontrava dificuldade na produção da prova, já que tudo dependia, na maior parte das vezes, da boa vontade dos fornecedores, verdadeiros detentores da técnica e com reais chances de produzir a prova necessária para aferição da causa do dano.
Foi a partir da adoção pelos tribunais da responsabilidade objetiva que os consumidores passaram a ver seus danos serem ressarcidos de forma efetiva e integral.
Além de objetiva, a responsabilidade pela reparação de dano no Código de Defesa do Consumidor é solidária. Isso quer dizer que todos aqueles que – ainda que de forma mínima – participaram do ato, devem participar na reparação do dano causado.
Isso é principio de efetividade da reparação de danos, já que o consumidor terá em suas mãos inúmeros sujeitos dos quais poderá exigir a efetiva e integral reparação dos danos que lhe foram causados no mercado de consumo.
E como a solidariedade não se presume, decorrendo sempre da vontade das partes ou da vontade do legislador, o Código de Defesa do Consumidor preocupou-se em dispor ao longo do seu texto hipóteses de solidariedade, que serão analisadas a seguir.
A primeira hipótese que encontramos de solidariedade está disposta no artigo 7°, parágrafo único, do Diploma de Proteção do Consumidor. Nele encontra-se disposta a regra geral de solidariedade ao determinar que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Esse é o princípio que norteia todo o Código e que concede ao consumidor o direito de atingir o patrimônio de qualquer dos envolvidos no ato que lhe causou o dano, tudo com o objetivo de repará-lo integral e eficazmente.
Mais a frente, podem ser encontradas mais três hipóteses específicas de solidariedade: a solidariedade para o acidente de consumo, prevista no artigo 25, parágrafo 1°; aquela prevista no parágrafo segundo para o caso de componente ou peça incorporada ao produto; e a prevista no artigo 34, que prevê a solidariedade do fornecedor por ato do preposto ou do seu representante legal.
Nesses casos, específicos que são, refletem a regra geral prevista no artigo 7°, parágrafo único, e impõe no acidente de consumo o dever de indenizar de todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a sua ocorrência. Isso mais uma vez mostra a tentativa do legislador ordinário de tornar eficaz a reparação dos danos causados ao consumidor no mercado de consumo. Quanto mais agentes presentes no pólo passivo da ação de responsabilidade, maiores as chances da reparação dos danos tornar-se efetiva.
O mesmo pode ser dito da solidariedade do preposto ou do representante legal. Aqui impõe-se a responsabilidade do patrão pela ação – causadora de dano – do seu preposto ou representante legal. Disso decorre o dever de cautela do fornecedor de escolher bem aquele que o representará junto ao seu público consumidor.