Sumário: 1. Breve resumo da questão. 2. Considerações gerais sobre as penalidades. 3. Base histórico-filosófica e a natureza jurídica das multas. 4. Conceito e espécies de multas. 5. Classificação da multa sobre excesso ou aumento de consumo de energia elétrica e sua tipificação. 6. Das possíveis discussões judiciais sobre a matéria. 7. Do instrumento normativo adequado para instituir a exação. 8. Dos limites constitucionais e os percentuais da multa. 9. Conclusões.
1. Breve resumo da questão.
O presente artigo tem por objetivo analisar e discutir, sob o prisma da juridicidade, a possível exigência de multa daqueles que incorrerem em excesso ou aumento do consumo de energia elétrica. A abordagem do tema não se dará a partir de atos concretos(1), uma vez que estes sequer foram editados, mas da discussão de ser possível ou não impor multa sobre as pessoas que extrapolarem certos limites de gastos com energia elétrica.
2. Considerações gerais sobre as penalidades.
O Estado detém o poder de impor penalidades àqueles que descumprirem o ordenamento jurídico.
Cesare Beccaria(2), comentando acerca das origens das penas, diz que "faz-se necessário o estabelecimento de motivos sensíveis suficientes para dissuadir o espírito despótico de cada homem de novamente mergulhar as leis da sociedade no antigo caos. Esse motivos sensíveis são as penas estabelecidas contra os infratores das leis."
Nesse tocante, Roberto Lyra(3) explica que: "o direito de punir é direito efetivo do Estado ao respeito das leis e à coatividade do Direito." Com isso, então, o Estado tem o poder/dever de punir os súditos como um dos meios de manter a paz social.
Como todo e qualquer poder(4), o poder estatal de impor penas está baseado nos limites e determinações consentidos pelo povo e vinculados a eles. A idéia de consenso como base para exercício do poder pelo Estado é ligada, ainda, à noção de que o bem comum deve realizar-se segundo o assentimento ou vontade dos súditos. Do consentimento do povo se tem a imperatividade das leis(5).
A idéia que temos então, como conclusão, é de que as penas devem ser previamente assentidas e somente podem ser instituídas e aplicadas nos termos das leis.
Não podemos deixar de anotar que as sanções administrativas distinguem-se das penas propriamente ditas em função da autoridade que as impõe. As primeiras são impostas pela Administração, enquanto as outras pelo Juiz(6).
Salientamos que há dificuldades para o Estado exercer a sua função jurisdicional e delimitar a aplicação das penas, tanto no âmbito administrativo, quanto no penal(7). Sendo assim, a nossa conclusão aponta no sentido de que as penalidades, inclusive as administrativas, conquanto aplicadas pelo Poder Executivo, devem estar previstas previamente em lei.
3. Base histórico-filosófica e a natureza jurídica das multas.
As penas têm de ser estabelecidas de modo que apresentem elemento que imponha ao possível infrator o receio da punição a ponto de levá-lo a não cometer o delito. O ponto básico da filosofia da pena é sem dúvida a dissuasão do infrator com a certeza da aplicação da pena.
No direito Romano, a pena de multa tinha grande importância. A multa era paga originariamente em animais (gado, daí pecus). A multa vem de mulcta – multiplicação, aumento. Por isso, até hoje algumas multas são estabelecidas no dobro do valor ou na metade do valor devido(8).
O direito canônico apresenta marco relevante na questão da aplicação das penas de multa. Os teólogos, de um lado, se batiam defendendo que as penas pecuniárias eram um avanço, em face ao repugno às penas que estabeleciam degradação e castigos físicos ao homem, mas de outro lado, as penas pecuniárias possibilitavam que os providos de fortuna corrompessem os julgadores e tribunais(9).
A natureza jurídica das multas é tema controvertido, havendo, entendimentos de que teria natureza meramente reparatória, ou seja, teria a função de reparar eventual lesão ou dano(10). Acrescentamos a esse entendimento, que a função da penalidade não é única. Em verdade, as multas têm caráter essencialmente punitivo, mas também: a) repressivo para que não seja compensador o descumprimento da norma; b) retributivo para que haja o exemplo da punição, desistimulando as condutas ilícitas; c) ressociabilizador determinado que a multa seja graduada em percentual que não leve à inadimplência crônica(11).
4. Conceito e espécies de multas.
A conceituação de multa está ligada à aplicação de penalidade pecuniária por infração à norma jurídica. João Roberto Parizzato(12) conceitua multa como "a pena pecuniária imposta a alguém em virtude de infringência de determinada obrigação legal ou contratual. Tal infringência tanto poderá ser à prática de específico ajuste, ou seja, a uma obrigação de fazer ou não fazer, de entregar ou de não entregar ou mesmo de pagar uma quantia em época aprazada."
Geraldo Ataliba(13) ensina que " o dever de levar dinheiro aos cofres (tesouro = fisco) do sujeito ativo decorre do fato imponível. Este, por definição, é fato jurídico constitucionalmente qualificado e legalmente definido, com conteúdo econômico – por imperativo de isonomia (art. 5o , caput e inciso I da C.F.) – não qualificado como ilícito. Dos fatos ilícitos nascem multas e outras conseqüências punitivas, que não configuram tributo."
João Dácio Rolim e Maria Inês Caldeira Pereira da Silva(14) diferenciam multa e tributo desta forma:
"A multa é toda prestação pecuniária compulsória incidente em decorrência da prática de um ilícito legal ou contratual, instituída em lei ou contrato em favor do particular ou do Estado. Diferencia-se do tributo pelo fato deste decorrer de um fato lícito, em conformidade com a lei."
Pode-se notar que existe uma diferença na essência econômica entre os tributos e as multas. A tributação incide na atividade econômica como o instituto legal que, qualificando a atividade empresa, estabelece a transferência de riqueza do particular para o Estado(15). De outro lado, a natureza econômica da multa não se refere à taxação dos bens e riquezas e sua transferência para o Estado, consistindo, economicamente, como despesa para o contribuinte, devendo, assim, ser escriturada contabilmente.
Hugo de Brito Machado(16) assim comenta a questão, estabelecendo a diferença entre as naturezas econômica e jurídica das multas e dos tributos:
"Do ponto de vista econômico a multa é despesa. Ninguém ousa afirmar o contrário. Com o pagamento da multa o patrimônio da pessoa jurídica fica diminuído do valor correspondente. Por isto não há como se possa escriturar tal pagamento de outro modo. Há de ser mesmo escriturado como despesa.
Do ponto de vista jurídico a multa é sanção pelo cometimento de ato ilícito. A ilicitude é seu pressuposto essencial. Aliás, a distinção entre o tributo e a multa reside precisamente nisto; na hipótese de incidência da norma de tributação não pode figurar a ilicitude, enquanto na hipótese de incidência da norma sancionatória ou punitiva a ilicitude é essencial."
Sendo assim, podemos definir a multa como a penalidade pecuniária imposta àquele que descumpriu dever jurídico imposto legalmente ou contratualmente, possuindo economicamente natureza de despesa e juridicamente natureza de sanção.
Com efeito, estabelecemos como premissa que as multas são de quatro espécies: multas compensatórias, multas penitenciais, multas cominatórias ou astreintes e multas moratórias.
As multas compensatórias também são conhecidas como cláusula penal. Segundo De Plácido e Silva(17), representa a multa compensatória "a prévia determinação dos prejuízos, que possam advir pela inexecução do contrato, como indenização ou pagamento, que venha a contrabalançar o montante dos mesmos prejuízos. Estes prejuízos entendem-se as perdas e danos resultantes ou conseqüentes da falta de cumprimento do contrato."
As multas em comento existem nas hipóteses em que há relação contratual e têm uma natureza de estabelecer previamente a possibilidade de punição conjugada com o estabelecimento de indenização.
Dessa forma, esta multa não tem espaço em casos de punição por descumprimento de normas de direito público, em face de sua característica ínsita a relações contratuais.
As multas penitenciais, também conhecidas como arras, são estabelecidas para punir aquele que desiste da celebração de contrato, tendo previsão no art. 1.095 do Código Civil.
O Superior Tribunal de Justiça no Resp 217.267/SP – Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca - analisou a questão da multa penitencial no sentido de que "consiste em penalidade imposta pelo contrato no caso de descumprimento da obrigação, não podendo ser cumulada com a indenização pelos prejuízos, porque tem caráter alternativo a juízo do credor. Na prática a multa substitui a indenização. Diferencia-se, pois, da multa moratória que é estipulada na hipótese de mora ou retardamento no cumprimento da obrigação, podendo, assim, ser cumulada(18)."
A aludida espécie de multa também não encontra eco no direito público, em face de não haver, neste ramo do direito, caso de desistência ou arrependimento na formação da relação jurídica, uma vez que as relações de direito público são ex lege.
Notamos que as espécies de multas em questão, tanto a compensatória quanto a penitencial, diferem da indenização ou das perdas e danos, uma vez que "a multa tem como pressuposto a prática de um ilícito (descumprimento a dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio. A função da multa é sancionar o descumprimento. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado(19)".
A multa cominatória ou multa a título de astreintes é caracterizada pelo meio coativo de cumprimento de comando legal, contrato ou ordem judicial. As astreintes nasceram da prática dos Tribunais Franceses, tendo como função obrigar o devedor a prestar a obrigação. As astreintes não têm qualquer relação, pois, com perdas e danos ou com o atraso no adimplemento da obrigação(20).
Verificamos que as multas astreintes punem as violações a deveres, mas com a característica determinante de conduzir ao cumprimento de outras normas. Sendo assim, as astreintes são uma espécie de multa anômala, uma vez que não decorrem da prática de um ato ilícito em sentido estrito, prestando-se, pois, a induzir ou a obrigar ao cumprimento de uma norma ou a uma conduta.
Esta espécie de multa tem validade tanto no direito público quanto no direito privado, em face de que tanto a lei como o contrato poderem estabelecer obrigação com esta natureza de induzir ao cumprimento de preceito ou observância de conduta.
As multas moratórias têm como escopo punir pelo atraso no adimplemento do dever legal ou contratual, não existindo dúvida da sua aplicação no direito privado e no direito público, inclusive em matéria tributária no sentido de punir o descumprimento da obrigação tributária no prazo previsto em lei.
5. Classificação da multa sobre excesso ou aumento de consumo de energia elétrica e sua tipificação.
A determinação da natureza jurídica da multa sobre o excesso de consumo ou pela não-economia de energia é ponto nodal a determinar a possibilidade e os instrumentos jurídicos que veicularão a exação.
Em verdade, a natureza jurídica dessa exação enquadra-se na hipótese de multa a título de astreintes. Assim entendemos uma vez que a exigência em tela tem o fito não apenas punir, mas, principalmente, obrigar os consumidores a gastar menos energia, em razão de racionamento.
O Ministro Moreira Alves, relator do RE 94.966-6, DJ 26/03/82 (RT 560/255) decidiu que "a pena pecuniária, a título de astreintes, não tem o caráter de indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou não fazer, mas o de meio coativo de cumprimento da sentença, como resulta do expresso na parte final do art. 287 do CPC, conseqüentemente, não pode essa pena retroagir à data anterior ao do trânsito em julgado da sentença que a cominou(21)."
Dessa forma, conquanto o consumo de energia, por si só, não seja conduta ilícita, pode haver a previsão de que o consumo de energia acima de certos limites seja fato que ensejará a aplicação de penalidade, in casu, multa que terá a natureza jurídica de multa cominatória ou astreintes
A ilicitude não advém do consumo, mas do não atendimento à redução deste. Sendo assim, por exemplo, consumir energia, acima de um limite, pode ensejar a imposição de multa, que terá como objetivo induzir a um fazer (reduzir o consumo) ou a um a não-fazer (não elevar o consumo).
A questão, a nosso juízo, é interessantíssima, as multas astreintes são impostas com essência e caráter de retributividade, induzindo, pois, a observância de um determinado modo de agir, em nome do interesse público.
6. Das possíveis discussões judiciais sobre a matéria.
Podemos vislumbrar, na hipótese de estabelecimento da penalidade em discussão, alguns questionamento jurídicos.
O primeiro questionamento poderá ser no sentido de que, em face de o consumo de energia não ser ato ilícito propriamente dito, estar-se-ia, em verdade, exigindo-se um tributo(22). Em tendo natureza de tributo, devemos analisar qual a espécie tributária. As hipóteses possíveis são: trata-se de imposto, uma vez que não decorre de atividade estatal plenamente vinculada e estar-se-ia tributando a capacidade contributiva. Em sendo assim, somente se poderia criar novo imposto, nos termos o art. 154, I, da CF/88.
O fato gerador seria consumir energia. Observamos que sobre o consumo de energia já incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não sendo, assim, possível se criar novo imposto.
Dessa forma, é inconstitucional o novo "imposto" por violação ao art. 154, I, da CF/88.
Outra questão é que se for imposto não poderá ser vinculado à fundo ou despesa, nos termos do art. 167, IV, da CF/88.
Outra tese pode ainda defender que se trata de contribuição social de intervenção no domínio econômico porque determina a incidência de exação, com vistas a gerar recursos para um fim específico – tributo vinculado – que diz respeito à geração de energia. Se assim for, a exação, mesmo sendo tributo, poderá ser criada por lei ordinária, em face de que não está submetida ao regime do art. 154, I, da CF/88, mas, sim, às disposições do art. 149 da CF/88.
A eventual tese de natureza tributária da cobrança não tem base jurídica, uma vez que estamos diante de uma exação com natureza jurídica de multa cominatória ou astreintes. A ilicitude é ínsita ao não cumprimento da regra de não reduzir o consumo ou de consumir acima de certo limite.
Dessa forma, a multa em tela objetiva um único e exclusivo fim, qual seja, a redução do consumo de energia elétrica. E para tanto, se impõe penalidade para os consumidores que não atenderem à lei. Por outro lado, a norma que criar a multa pode dispor, por exemplo: "os consumidores devem reduzir em X% o consumo de energia elétrica." "Os consumidores que não reduzirem o consumo ficam sujeitos a multa de X% do valor que deveriam reduzir". "Os consumidores que aumentarem o consumo ficam sujeitos a multa de X% entre a diferença que deveriam reduzir e o aumento implementado". "Para fins de análise da redução ou aumento ter-se-á como base a média do consumo dos últimos 12 meses anteriores à publicação desta lei."
Sendo assim, a multa é aplicada não em face do ato lícito de consumir, mas em razão do ato ilícito de não reduzir ou aumentar o consumo.
Vislumbramos ainda dúvidas jurídicas quanto à possibilidade de manejo de medidas judiciais típicas de relações de direito público. A relação jurídica presente na espécie é híbrida no sentido de que de um lado temos uma relação de consumo – consumidor/concessionária do serviço público, que não é tutelada pelas normas de direito público. De outro, há uma interferência estatal, impondo multas àqueles que não reduzirem o consumo ou excederem a limites.
Tal ingerência transmuda a relação, que era inicialmente de consumo, em vínculo jurídico com a prevalência das normas publicistas e do conjunto de regras que tutelam, nestes casos, o direito subjetivo. Em outros termos, as medidas judiciais que seriam cabíveis contra o atos do poder público, por exemplo, mandado de segurança, são viáveis na espécie.
Dessa forma, com vistas a tutelar seus direitos, é plenamente cabível, neste caso, que o contribuinte se socorra de remédios jurídicos que não seriam aplicáveis na relação de consumo, especialmente a via mandamental. É certo, pois, que poderão ser manejados mandados de segurança coletivos ou individuais, sem excluir a competência e as atribuições do Ministério Público nas hipóteses de violação de direito dos consumidores.
De toda a forma, a eventual norma que impuser tal obrigação fatalmente será atacada na via do controle concentrado de constitucionalidade, especialmente quanto ao instrumento veiculador da penalidade e os limites de gradação da multa.
7. Do instrumento normativo adequado para instituir a exação.
Com efeito, a multa em tela não poderá ser criada por decreto do Poder Executivo. O princípio da legalidade não admite que penalidade seja criada através de comando jurídico que não a lei em sentido estrito, uma vez que existem parâmetros que indicam para uma identidade substancial entre as sanções dos tribunais penais e aquelas aplicadas diretamente pelo Poder Executivo, já que existem princípios que lhe são comuns: legalidade, injusto típico, nulla poena sine culpa e prescrição (23).
O veículo normativo correto é a lei ordinária. Contudo, não vislumbramos inconstitucionalidade na veiculação da matéria através de medida provisória, uma vez que estão caracterizados os requisitos da urgência e da relevância.
Em verdade, também comungamos do entendimento de que não se pode estabelecer penalidades através de medida provisória, mas não podemos negar a jurisprudência do STF que não tem se inclinado no sentido de não declarar inconstitucionais medidas provisórias que alteraram os percentuais de multas fiscais. Dessa forma, a interpretação do princípio de que não se pode prever penalidades por medida provisória, não significa que não se possa estabelecer multas administrativas por medida provisória, em razão de que a aludida penalidade tem natureza administrativa e não penal(24).