RESUMO: O texto explica as perspectivas mediatas na pesquisa social e jurídica no Brasil demonstrando diversos níveis de uniformização no âmbito do Direito em cinco planos de convergência – entre os métodos quantitativos e qualitativos; entre os princípios de Direito Público e Privado; entre o civil law e o common law; em face do multiculturalismo; e, na eliminação de extremos ideológicos. Em face dos paradigmas atuais da ciência, é demonstrado como essas convergências são processos integrados que corroboram para um futuro baseado no conhecimento fundado necessariamente na complexidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito; Pesquisa; Análise Econômica; gnosiologia; Complexidade.
1.INTRODUÇÃO
As perspectivas do Direito (como Ciência Jurídica) no Brasil podem ser entendidas como planos de convergência: de métodos, disciplinas e conceitos (inclusive o da complexidade).
A pesquisa jurídica – no Brasil ou no exterior – passa por uma fase de uniformização com a conciliação entre métodos e disciplinas antes isolados. Exemplos dessa tendência de convergência, com seus desafios conseqüentes são: (a) a integração de abordagens qualitativas e quantitativas; (b) a redefinição das relações entre Direito Público e Privado; (c) a adoção de elementos de Direito Romano-Germânico (civil law) em sistemas de Direito Comum (common law) e vice-versa; (d) a introdução de conceitos cosmopolitas, como o muliculturalismo; e, (e) o abandono das posições extremas, sejam ideológicas ou acadêmicas.
Estes cinco pontos de convergência e uniformização global podem ser demonstrados tanto na dogmática (direito positivo) quanto nas produções doutrinárias e jurisprudenciais – afetando, desta maneira, as três fontes fundamentais da ciência jurídica.
2.CONVERGÊNCIA ONTOGNOSEOLÓGICA
Quanto ao primeiro plano de conciliação – a integração das abordagens quantitativas e qualitativas – pode-se afirmar que desde a Antiguidade Clássica elas estavam apartadas na Retórica ou Tópica (baseada nos topoi) e na Analítica (fundada em axiomas lógicos). Como seus argumentos apresentavam-se em diferentes categorias lógicas ("verossemelhanças" e "verdades"), abordagens multiparadigmáticas eram inviabilizadas pela incomensurabilidade. Essas idéias ficam claras na cronologia histórica desenvolvida no trabalho de Antonio Carreiro (2011) ou no conceito de sistema na ciência do Direito de Wilhelm Canaris (2002).
Com o desenvolvimento contemporâneo do conhecimento, abordagens como da Law & Economics (análise econômica do direito) demonstraram ser possível pesquisa social e jurídica quali-quantitativa. Essa abordagem foi desenvolvida pela Escola de Chicago e divulgada no Brasil por Raquel Sztajn e Délcio Sylbertztajn (2005).
A análise econômica do direito – AED consiste na tentativa de compreender o Direito segundo suas consequências econômicas e avaliado em termos de eficiência, eficácia ou outro parâmetro adotado em modelo que considere probabilisticamente os efeitos de atos jurídicos – sejam edição de normas, sentenças judiciais; ou mesmo, celebração de contratos. É uma tentativa de racionalização instrumental que não indica certo ou errado na construção de modelos; mas que responde objetivamente a questões materiais dados os parâmetros de análise. Diversos acadêmicos laureados com o Prêmio Nobel de Economia servem de base para esses estudos, tais como Oliver Williamson, Ronald Coase (1990), Gary S. Becker (1997) e Richard Posner (2002).
A prova da influência do movimento do Law & Economics no direito positivo brasileiro é a introdução da "eficiência" como princípio geral da administração pública no artigo 37 da Constituição Federal – CF/1988.
Outra demonstração prática da busca pela racionalização de meios no Direito é a crescente demando por serviços de auto-composições negociais – como a mediação e a arbitragem – meio eficaz de negociação segundo a teoria do custo social e a teoria dos custos de transação de Coase (1990).
Um último exemplo de uso de conceitos da AED no direito posto é a adoção legal do princípio do "poluidor-pagador", aplicado nos casos em o poluidor é obrigado a arcar com os custos de reparação do dano por ele causado ao meio ambiente, como previsto na CF/1988 art.225 §2º e Lei 6.938/1991 art. 4º, VII. Um exemplo mais desenvolvido de aplicação desse princípio seria o sistema de compra de créditos de carbono instituído pelo Protocolo de Quioto – que aplica, como no exemplo do parágrafo anterior, a negociação entre as partes interessadas como critério de melhor determinação de preços e condições – deixando claro que é inspirado nas noções de internalização de externalidades de Ronald Coase (1990).
Pesquisas totalmente qualitativas estudam fatos considerando valores em uma lógica considerando valores em uma lógica retórica – tendo, então, ênfase axiológica – sem apresentar necessária unicidade de resultados entre diferentes pesquisadores, mesmo que enfrentem o mesmo problema de pesquisa com cortes epistemológicos semelhantes.
Em seu turno, pesquisas quantitativas estudam dados processados em lógica analítica – como na Estatística e na Econometria – tendo, desta maneira, ênfase epistemológica – com alto grau de unicidade e repetibilidade como fundamento necessário. Porém, sem afirmar nem concluir quanto a valores subjetivos.
A pesquisa social e jurídica do futuro deve ter ênfase gnosiológica e natureza quali-quantitativa; ou seja, deve ser capaz de coletar e processar dados objetivos e relacioná-los com realidades subjetivas de maneira que haja preocupações equivalentes no conteúdo e no método. Essa seria uma realidade onde seria viável observar trabalhos jurídicos discutindo heterocedasticidade, auto-correlação serial e "path dependence" de conjuntos de dados tratando de fatos da natureza ou percepções medidas; para, então, concluir sobre aspectos subjetivos (sejam causas, conseqüências ou colaterais) dos padrões descritos.
Na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia já houve tradição na produção de trabalhos jurídicos com aprofundamento gnosiológico e abordagens quali-quantitativas como no trabalho do Professor Washington L. da Trindade (1964) sobre a utilidade marginal – e como os demais Professores que defenderam teses de livre docência em Economia Política como o Professor J.J. Calmon de Passos e o Professor Edivaldo M. Boaventura.
Fora dos centros de pesquisa de ponta é mais raro encontrar abordagens jurídicas com lastro quantitativo. E, mesmo nestes centros, é raro encontrar pesquisadores com formação puramente jurídica que entendam conceitos (e muito menos notações) relativas a X médio, X estocástico ou X estimado – fundamentais para discutir, por exemplo, as funções utilidade.
Dessa maneira, já que nem mesmo a leitura com compreensão de textos é possível para muitos juristas em relação aos trabalhos de AED; conclui-se este ponto de convergência com o pensamento marxista repetidamente citado por Edgar Morin (1999, 2000 e 2007) de que a reforma do ensino e da educação deve começar com a reforma dos professores.
3.CONVERGÊNCIA ENTRE PÚBLICO E PRIVADO:
O segundo plano de convergência – a integração entre o Direito Público e o Privado – pode ser demonstrado em teorias como a "horizontalização de direitos"; taxionomicamente pelo surgimento de "Direitos Sociais"; e, mesmo nas políticas públicas, nas tentativas do Estado brasileiro elevar sua governança adotando meios de controle e redução de custos de agência típicos da esfera privada – como nas privatizações das estatais, na instituição das agências reguladoras e nas parcerias público-privadas.
Um exemplo desta tendência na pesquisa é a gama de trabalhos que avaliam políticas públicas – como a instituição de cotas nas Universidades – em termos de eficiência, eficácia e em expressões de estatística descritiva (como moda, mediana e média) buscando a aplicação de medidas de controle oriundas da iniciativa privada.
Em âmbito internacional, a prova da "privatização" do Direito Público é a relativização do elemento primário de formação do Estado: a soberania. Atualmente, a soberania é cada vez mais mitigada por acordos e convenções internacionais – que podem ser compreendidos, inclusive, como contratos em abordagem institucional.
É público e notório que a ordem internacional, cada vez mais, limita a ação dos Estados – pretendendo, em muitos casos, impor sanções internacionais a Estados em nome da ordem internacional – como se observa nos países que sofrem sanções internacionais. Mas, há também limitações internas a soberania – tanto devido ao desenvolvimento de Direitos Fundamentais quanto graças ao poder "soberano supraestatal" [01] descrito na obra de Juan Ramón Capella Hernandez (2002, p.105).
4. CONVERGÊNCIA ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW:
A integração desses dois modelos jurídicos é recíproca graças a dois fatores fundamentais: em primeiro lugar, ao crescente cosmopolitismo motivado pelos processos de integração econômica e de uniformização jurídica como na União Européia; e, em segundo, como contingência para elevar a eficiência dos sistemas jurídicos, aproveitando soluções de ambos o sistema hibrido mitigaria desvantagens de ambos os modelos.
Considerando-se como premissa a definição de Rene David (2002), para quem o Direito Comum, de origem inglesa, refere-se aos sistemas derivados do modelo em que é permitido aos magistrados criar ou aperfeiçoar o Direito através da criação de precedentes (leading cases); então, pode-se afirmar que um exemplo da adoção de elementos do Direito Comum [02] (common law) nos sistemas de direito romano-germânico (civil law) é a instituição da súmula vinculante pela Emenda Constitucional n.45.
Há trabalhos, como o de Aline Lazzaron Tedesco (2010), que explicam que a EC-45 buscou racionalizar e viabilizar a atividade de controle normativo evitando a reiteração de julgamentos; mas, que, para isso, teve de adotar "nova fonte imediata do direito" aproximando o sistema brasileiro do Direito Comum. Porém, este mesmo trabalho, lembra que os sistemas inglês e americano apresentaram grande influência do modelo do civil law com a edição de diplomas codificadores referindo-se as Civil Procedural Rules aplicadas após 1999 na Inglaterra e do Uniform Commercial Code editado em 1952nos EEUU.
5. CONVERGÊNCIA CULTURAL:
A convergência cultural surge como conseqüência da pluralidade social crescente e das novas demandas consequentes de um planeta composto por países, cada vez mais, culturalmente heterogêneos. O multiculturalismo expressa a idéia de que o Estado e a sociedade devem respeitar minorias – grupos sociais diferenciados – dando-lhes tratamentos diferenciados – como nas cotas raciais ou nas cotas para portadores de deficiências.
O Direito – como instância hierárquica da moral – é gravemente modificado com o processo de transformação social devido ao aumento da heterogeneidade cultural da população. Devido aos processos de globalização descritos por Joseph E. Stiglitz (2007) – econômica, social, cultural e política – as populações tendem a desenvolver grupos com culturas diferenciadas – seja pela assimilação de estilos de vida difundidos na globalização social ou mesmo por processos migratórios – como é notório em qualquer metrópole mundial.
Em sociedades homogêneas – como em tribos primitivas – os valores éticos e os comportamentos não apresentam grandes variações. E, considerando a moral como consenso da ética, em um ambiente homogêneo, ela pode ser facilmente identificada e definida.
Em sociedades heterogêneas – como aquelas observadas nas metrópoles contemporâneas – o consenso para a formação de uma moral (que é a base do Direito) é precário. Desta forma, soluções jurídicas mais elaboradas são demandadas e mudanças legais mais frequentes são observadas.
Como há teóricos e ideólogos que ainda combatem a globalização; também existem acadêmicos, como Walter E. Williams (2011), que alegam o multiculturalismo ser uma falácia baseada no egoísmo e que tutelas concedendo tratamento diferenciado a minorias são altamente prejudiciais a sociedade.
Na pesquisa, pode-se demonstrar o multiculturalismo e a pluralidade com a observação de que não há mais um paradigma soberano na ciência – havendo ampla literatura produzida nos mais diversos paradigmas – sejam qualitativos, quantitativos ou mesmo abordagens multiparadigmáticas.
A comunidade científica – tanto nas ciências sociais e naturais – vive uma fase em que o paradigma dominante no passado não responde satisfatoriamente a diversas questões postas (situação conhecida como "erro de Kuhn" ou "Kuhn fail"); embora responda mais questões e apresente maior consistência do que os paradigmas propostos posteriormente – como o proposto pela teoria da complexidade de Morin (1999, 2000 e 2007) e Carreiro (2011).
6. CONVERGÊNCIA IDEOLÓGICA
O abandono das posições ideológicas extremas pode ser exemplificada na geopolítica pela mitigação progressiva de regimes totalitários e extremistas – desde o fim da União Soviética até a entrada da China na Organização Mundial para o Comércio – OMC.
Na produção doutrinária, essa convergência pode ser esquematizada sob o modelo topográfico das posições jurídicas proposto por Fernando Herren Aguillar (2009, p.95); segundo este modelo as abordagens jurídicas possíveis são esquematizadas em um plano triangular e localizadas pela composição de três vetores (matrizes ideológicas): a ênfase dada à lei (Direito Positivo); ao mundo dos fatos (realidade concreta); e, aos valores filosófico (valores ideais).
As posições extremas de preocupação pura em qualquer das arestas – no Direito Positivo (Escola da Exegese); no ideal filosófico (jus naturalismo); ou, na realidade fática (historicismo radical) – não são encontradas em publicações atuais. A comunidade científica debate o positivismo lógico analítico – como na obra de Hans Kelsen (2006); o positivismo pragmático ou o realismo jurídico de Alf Ross (2000); assim como, recepciona abordagens críticas fundadas em argumentos hermenêuticos e historicistas não radicais. Essa pluralidade só é possível com a eliminação dos extremos – posições onde não seria possível garantir comensurabilidade; e, consequentemente, o diálogo.
Ainda considerando a literatura, o ápice da uniformização ideológica ocorre com proposição das diversas propostas de instituição de éticas universais – como nos trabalhos de Rawls (2000), Dworkin (2011) e Amartya Sen (2006, 2007 e 2009). E, em menor grau, na tentativa de uma ética universal para fins instrumentais – como na Teoria da Ação Comunicativa de Habermas (RODRIGUES, 2010).
7. DESAFIOS DO FUTURO:
O passo seguinte do desafio da integração – esquematizado em retro pelos cinco planos de convergência – será a superação da pesquisa jurídica das metodologias individualistas para as abordagens "holísticas".
Como demonstrando, o paradigma dominante (positivismo) está ameaçado e não responde cada vez menos as questões colocadas sob seu crivo desde a publicação do princípio da incerteza de Heisenberg (1927) e do desenvolvimento da teoria da relatividade de Einstein descortinando os limites do reducionismo e do universalismo.
Carreiro (2011) ilustra como respostas ao desgaste do positivismo empírico surgiram diversas reações: primeiro, o positivismo lógico, identificado com o Círculo de Viena (movimento em que Hans Kelsen é enquadrado); depois, a Escola Crítica, de natureza marxista, propondo uma ciência emancipadora com fins de libertação e atingindo seus máximos expoentes na Escola de Frankfurt (como Adorno, Herbert Marcuse, Max Horkheimer; e, até certo ponto Habermas); e, por fim, as posições da pós modernidade cética (em oposição à pós modernidade crítica) surgem nas obras clássicas de Foucault (que chegou a explicar seus métodos arqueológico, fenomenológico e genealógico em passagem a Bahia); Zygmunt Bauman (2001), com seu conceito de "modernidade líquida"; e, Paul Feyerabend (1989), com o "anarquismo científico" de Contra o Método.
Desse ambiente de profunda liberdade e pluralismo – no debate da filosofia da ciência no século XX – surge uma proposta para superar as metodologias individualistas com a "Teoria Geral dos Sistemas" de Ludwig Von Bertalanffy (2006), em uma abordagem orgânica de entendimento do mundo em oposição ao padrão cartesiano afirmando que o organismo é um todo maior que a soma de suas partes.
Esta "Teoria Geral dos Sistemas" pretendeu mudar o foco das pesquisas combatendo o reducionismo e invertendo a ênfase do micro para o macro – buscando entender as partes a partir do conjunto; os indivíduos pelos grupos; os organismos pelo ambiente.
Na pesquisa jurídica, ressalvado o trabalho seminal de Canaris (2002), o representante maior da teoria dos sistemas e das teorias "olhisticas" ou sistêmicas é Niklas Luhmann (1985 e 2009) que propôs um pensamento sistêmico próprio teorizando a sociedade como um sistema "autopoiético" – considerando o Direito como sistema aberto e dinâmico – de maneira pioneira.
Para fechar o ciclo das teorias sistêmicas é necessário destacar a Teoria da Complexidade de Edgar Morin (2007). Doutrinadores – como Pedro Demo (2002) e Antônio Carreiro (2011) – indicam o conhecimento da complexidade como o "estado da arte" das perspectivas da pesquisa – no Brasil e no mundo.
Este conhecimento da complexidade supera a mera mudança de perspectiva de micro para macro; ele combate premissas reducionistas como as teorias sistêmicas; mas, também nega o universalismo; e, mais importante que criticar, ele propõe formas novas e alternativas para solução de problemas que não foram resolvidos nas teorias dos sistemas.
Edgar Morin (1999 e 2007) nega a existência de única e absoluta verdade, como convencionalista; porém, não se rende ao ceticismo relativista propondo método de aproximação máxima da verdade pelo uso de meios inter, multi e transdisciplinares.
Apenas superando a compartimentação e a especialização das disciplinas uma aproximação máxima da realidade e uma ciência útil e ao mesmo tempo engajada seria possível – segundo a abordagem da complexidade.
As perspectivas são tentadoras, seus ensinamentos prometem soluções desejadas – pela sociedade e pela comunidade científica – as mas seu verdadeiro legado e utilidade só serão definidos com o tempo.
A aplicação dos conhecimentos científicos é muito difícil de prever. Rodrigues (2010) assevera que a teoria da ação comunicativa de Habermas, por exemplo, foi criada para mediar conflitos políticos para a revitalização da esfera pública; mas, quanto às aplicações práticas no presente, muitas das soluções propostas na teoria como seus valores fundamentais – Fairness (equidade); Compliance (legitimidade); Accontability (controle); e, Disclosure (Transparência) – estão presentes como base valorativa dos códigos de Governança Corporativa – localizados no extremo do Direito Privado e adotados voluntariamente por corporações para o aperfeiçoamento do capitalismo – com a redução de custos de agência, por exemplo.
Em suma, a perspectiva da pesquisa em Direito no Brasil é a crescente demanda da inter, multi e transdisciplinariedade em trabalhos qualiquantitativos; o grande desafio é como capacitar uma geração para tal missão; e, os grandes problemas seriam: o minúsculo número de educadores qualificados para tal fim; e, a instituição de políticas públicas equivocadas – como a espiral de crescente democratização e interiorização do ensino superior – que provoca degradação dos níveis culturais e educacionais dos graduandos e das instituições.