Notas sobre o Estado Democrático de Direito

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Notas

1. Esta diferenciação entre Estado Do Direito e Estado De Direito pode ser observada na obra de Goyard-Fabre. Para a autora, no Estado Do Direito se opera a síntese entre a ordem e a liberdade, e é também considerado sobre um olhar distinto, o que se chama na nossa época sublinhando a inspiração liberal, que lhe cabe veicular o Estado de Direito. E ainda, para se apreender os princípios filosóficos que tornam possível a articulação entre o Estado Do Direito e o Estado De Direito, devendo-se recordar da conveniência em se indagar sobre a síntese entre a ordem e a liberdade que se opera no direito político moderno. Ademais, no mundo anglo- saxão, a autora relembra que a expressão Rule of Law não traduz exatamente a expressão da palavra alemã Rechtsstaat. Ao citar Bobbio, menciona que alguns autores procuram as origens do Estado de Direito nas teses do jusnaturalismo, segundo os quais o direito do Estado é submetido a um direito superior ou, em sua figura "clássica", desejado por Deus "e derivado da natureza das coisas ou, na sua versão "moderna", ligada essencialmente à natureza do homem". Entrementes, "outros procuram as origens do Estado de Direito num sistema como o de Licurgo ou Sólon, segundo o qual, em um procedimento que, por um anacronismo evidente, poder-se-ia qualificar como "positivista", é o próprio Estado que enuncia os preceitos jurídicos que todo governante, longe de ser solutus legibus, deve observar. De qualquer maneira, a autora parte da filosofia política francesa do século XVIII, alertando-nos de que mesmo o espírito de liberdade fosse a ‘lança de pedra’ da Declaração de 1789, esta, em sua literalidade, não comportava a expressão "Estado de Direito". E foi na Alemanha que nasceu tal conceito, contrapondo-se ao de "Estado de polícia". Ao prosseguir com seu estudo, demonstra que Carré de Malberg constatou que alguns juristas alemães, especialmente Jhering, associavam as noções de Estado de Direito ao de auto-limitação do Estado. Ainda quanto à utilização terminológica, Goyard-Fabre observa que a oposição doutrinária alemã do conceito de Rechtsstaat ao de Obrigkeitsstaat (Estade de polícia), fez surgir uma terceira acepção, geralmente conhecida como Estado de Direito. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002. pp., 306-321.
2. DALLARI, Dalmo de Abreu. Estado de Direito e Cidadania. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago e GRAU, Eros Roberto, coord, Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2007. p., 194. Para o autor, tais conceitos devem ser utilizados com reservas, observando-se o contexto histórico do surgimento desta expressão. Ao mencionar Marie- Joele Redor, em De l’État Légal a l’État de Droit, demonstra os equívocos e a inversão de sentidos observando que frequentemente as noções de Estado de Direito e Democracia na atualidade são apresentadas como equivalentes. Ademais, a Teoria do "Estado de Direito", segundo o autor, fora construída em grande parte contra a de ‘Estado Legal’ (o Estado do império da lei, herdado da Revolução Francesa, que priorizava o Parlamento e eleitos pelo sufrágio universal no sistema político e de elaboração de normas). Com isso, a partir do século XX, a doutrina teve por escopo submeter a lei ao Direito e confiar o Estado de Direito ao controle pelo Judiciário, para evitar desdobramentos do Legislativo mais eleitores. Em tal período, isso se explica porque os movimentos populares (‘os cidadãos’) começavam a gerar o temor da queda do edifício social burguês. Esta teoria do Estado de Direito foi em grande parte alicerçada para barrar a possibilidade de extensão do papel do cidadão. Ao continuar com sua exposição, apresenta uma perspectiva diversa apresentada por Miguel Reale, em Pluralismo e Liberdade, podendo-se falar em Estado de Direito, mas ‘Direito’ compreendido na conjugação de fato, valor e norma, e não apenas uma forma cujo conteúdo seja indiferente ou arbitrariamente escolhido. Tal expressão, "Estado de Direito", foi cunhada pelo Liberalismo, e buscava caracterizar um Estado contido em estritos limites legais, sem possibilidade de intervir na vida social e econômica. Sintetizando, diz que há uma visão puramente formalista do Direito, que não liga a expressão "Estado de Direito" a um conteúdo ético, político e social, não tendo qualquer preocupação com a legitimidade do Direito. Nesse sentido, não é pelo Direito que o Estado se legitima. Ao continuar, Reale conclui acerca do risco dessa posição, no que diz respeito a aceitação ou promoção de qualquer direito, desde que este represente o conjunto de formalidades por meio das quais o Estado desenvolve suas atividades, não importando se para promover a dignidade ou para praticar injustiças e garantir privilégios. Ao concluir, Dallari afirma que Bonavides, indo às origens do Estado de Direito no século XVIII, assinala a importância da afirmação da supremacia da lei no momento de superação do absolutismo. Ainda mencionando Bonavides, conclui que esse Estado de Direito assim concebido, "no que tem de positivamente indestrutível para a liberdade humana, sobrevive entre as instituições de uma idade social e se constitui, nessa sua herança, uma garantia valiosa para a permanência de teses ou princípios impostergáveis". Entrementes, posiciona-se Dallari quanto à necessidade de se estar alerta atualmente quanto ao uso de uma simulação do Direito, em forma de lei mas contra o Direito, caracterizando no que ele denomina de paradoxo de uma "ditadura constitucional". Da mesma forma afirma sobre a cidadania, devendo-se estar atento quanto ao risco de manipulação e ambigüidade. Ademais, "não se deve ficar na exaltação da mística política, nem da simples exigência de concessão formal, que não se concretiza na realidade". DALLARI. Op. Cit. p., 195-199.
3. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. México: Ed. Nacional, 1970. p., 150.
4. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución. Trad. Manuel Sanchez Sarto. Ed. Tecnos, (s.d.) p., 58. Ao trabalhar melhor a questão, menciona Schmitt que: "en todo caso, de estas experiencias históricas y de la diversidad de acepciones de la frase Estado de Derecho resulta que acaso convenga eludir la invocación abstracta a ‘este’ Estado de Derecho, y que en lugar suyo deban utilizarse distinciones y conceptos tomados de una teoría concreta de la Constitución. Prescindiendo de la confusión y de la comodidad que encierra la frase ‘Estado de Derecho’; prescindiendo, además, de la necesidad generalmente sentida de una centralización y concentración del derecho de control difuso, que en Alemania detentan numerosos Tribunales Supremos, acaso existe todavía una explicación nueva y más interesante del hecho de que, en la actualidad, quiera erigirse un Tribunal Judicial decisivo como protector de la Constitución".Nesse sentido menciona H. Stoll, onde: "El pleno derecho de control judicial es el verdadero coronamiento del Estado de Derecho". Para Carl Schmitt, "en el siglo XIX, y haciéndose frecuente uso de giros análogos referidos al Estado de Derecho, se demandaba la responsabilidad ministerial exigida por vía judicial, creyéndose que ésta era la clave y la cúspide de la Constituición". Para Morstein Marx, "nada menos que la legalidad de la legislación queda realizada por via jurídica ordinária mediante la ilimitada atribuición de control judicial. Solamente a así se aperfecciona el Estado de Derecho". Para o autor, ao mencionar Benjamín Constant e sua contribuição para a teoria constitucional do Estado cívico de Direito como "un paladín liberal de esta institución, se daba perfecta cuenta de la rareza y enormidad de una acusación ministerial. En su escrito sobre la responsabilidad de los ministros (1815) manifiesta que la ley regula dicha responsabilidad no puede se ‘precisa ni detallada, mientras que, según los principios del Estado de Derecho, en el Derecho penal y se requiere, por otra parte, una clara subsunción en el procedimiento penal". Numa outra perspectiva: "Los representantes del Estado liberal de Derecho, en particular Benjamim Constant y Guizot, se percatan de las limitaciones naturales de la Justicia, y con frecuencia se expresan con precisión lapidaria sobre el particular, Constant en las precipitadas manifestaciones acerca de la acusación de los ministros"."Radbruch habla del ‘alma en pena de Montesquieu’, pero este espíritu es precisamente el espíritu mismo del Estado civil de Derecho por cual se ha decidido la Constituición de Weimar, y que sólo desaparecerá cuando dicho Estado de Derecho desaparezca". Explica las razones pelo que se pensou de una protección o judicial da Constitución (exerjitada por un Tribunal de Justicia Constitucional) situando-o como protector da Constitución: "En primer término, por la idea falsa y abstracta que se tiene del Estado de Derecho. Lo más cómodo es concebir la resolución judicial de todas las cuestiones políticas como el ideal dentro de un Estado de Derecho, olvidando que con la expansión de la Justicia a una materia que acaso no es ya justiciable sólo perjuicios pueden derivarse para el poder judicial". E mas: "De nada sirven dificultades ni objeciones reales cuando llegan a ser despreciadas todas las distinciones concretas y cuando se ignoran las diferencias efectivas que existen entre Constitución y ley constitucional, ley según el concepto del Estado de Derecho y ley en el sentido formal o político, es decir, cuando se olvida la diferencia efectiva que existe entre ley y sentencia judicial, o la distinción fundamental establecida por Triepel, entre sentencia en un litigio jurídico y conciliacón de intereses". "Para resolver esa cuestión fundamentalmente teórica precisa repetir ahora que no existe Estado cívico de Derecho sin independencia del poder judicial, ni Justicia independiente sin sujeción concreta a una ley, ni sujeción concreta a la ley sin una diferenciación real entre la ley y la sentencia judicial. El Estado cívico de Derecho descansa sobre la distinción real de diversos poderes". E ainda: "En el Estado cívico de Derecho sólo existe Justicia en forma de sentencia judicial sobre la base de una ley. La fórmula usual en todas las constituciones alemanas desde el siglo XIX, ‘sobre la base de una ley’ es de central importancia para la organización del Estado cívico de Derecho. La fórmula reviste para el ámbito de las Constituciones alemana una importancia no menor (aunque sí distinta) de la que tiene la fórmula del ‘due process of law’ para el Derecho constitucional anglo-sajón." SCHMITT. Op. Cit. pp., 55-79
5. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p., 155.
6. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2007.p., 5-6.
7. Para o mesmo autor, a partir do momento que se compreendeu o significado da expressão Estado de direito emergiu a vigorosa necessidade de edificar a construção jurídica do Estado. Sob a permanência desta necessidade, surgiu a denominada teoria do "Estado sujeito de direito", ou da teoria da "personalidade jurídica do Estado. DUGUID, Léon. Fundamentos do Direito. São Paulo: Ed. Ícone, 1996.p., 53. Ao tratar dos poderes do Estado, menciona outro autor a importância dos teóricos do Estado de Direito acerca da questão da soberania. A doutrina do Estado de Direito, apresentada por Bahr e desenvolvida principalmente por Gneist é uma das maiores simpatias por parte dos escritores alemães. Ao tratar dessas formas, o autor, ao tratar da democracia, não apenas como a conhecemos no sentido atual da expressão, se refere a Heródoto, Políbio, Platão e Aristóteles, também Montesquieu, Roscher, Guizot e Balbo até se chegar na que ele denomina democracia cristã (advinda com a Rerum Novarum), chegando finalmente aos novos conceitos, onde inclusive inclui o conceito de democracia industrial. MARNOCO E SOUZA. Direito Político. Coimbra: Amado Editor, 1910.p., 26; 95-108. Nesse sentido da evolução do direito, duas belas obras que embora não tratem necessariamente do assunto, fazem alusão às falácias do conceito da própria democracia, ver: MARTINS JUNIOR, Jose Izidoro. Compêndio de História Geral do Direito. Pernambuco: Ramiro M. Costa e C. Editores, 1898.p., 126; e MIRANDA, Pontes de. À Margem do Direito: ensaio de psicologia jurídica. São Paulo: Francisco Alves & Cia, 1912. p., 197.
8. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p., 140. Sobre outra perspectiva, Fleiner-Gerster apresenta o conceito de Estado de Direito no direito continental europeu como vinculado ao ‘Due Process’. Para o autor, "assim como na idéia do ‘Due Process’, as concepções sobre as quais repousam o Estado de Direito visam evitar atribuição de um poder ilimitado ao executivo. p., 146. Nesse sentido, destaca a influência crescente das jurisdições administrativas e constitucionais. Ainda, já no século XIX, mas especialmente durante o século XX, se impôs a idéia segundo a qual as leis não existiam unicamente para a delimitação da competência do Legislativo e do Executivo, mas principalmente para vincular o poder do Estado ao Direito. A partir dessa ótica, a hierarquia da ordem normativa, a supremacia das leis sobre as decisões e os decretos de executivo não visam somente levar em conta a idéia de democracia, mas sobretudo de garantir a segurança do cidadão em face dos desmandos do Estado e dar certa previsibilidade à atividade da administração. FLEINER-GERSTER, Thomas. Teria Geral do Estado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2006. p., 501-502.
9. DIMOULIS. Op. Cit. p., 140. No mais, acrescenta o autor que o Estado de Direito oferece uma importante garantia de segurança jurídica que, por sua vez, constitui precípua finalidade do direito moderno. Ibidem. p., 141.
10. Ibidem. p., 401.
11. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2007. p., 115-119.
12. ROBERT, C; MAGALHAES, José Luiz Quadros de. Teoria do Estado, Democracia e Poder Local. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2002.p., 170-174.
13. DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Ed. Cuadernos para el Diálogo, S.A., 1975. p., 95.
14. Idem. P., 106.
15. SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e a Separação de Poderes. São Paulo: Saraiva, 1987. p., 67-68. Para um maior aprofundamento teórico acerca dos aspectos históricos do Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito, ver também: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: Ed. Atlas, 2002. p., 280; ZIPPELIUS, R. Introdução ao Estudo do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p., 117-123; BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2007; e BERCOVICCI, Gilberto. Constituição e Estado de Exceção Permanente. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004.
16. VIDAL NETO, Pedro. Estado de Direito: direitos individuais e direitos sociais. São Paulo: ed. LTr, 1979.p., 157-165.
17. TOLEDO, Cláudia. Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: ed. Landy, 2003. p., 112-116.
18. TOLEDO. Op. Cit. p., 118.
19. DIAZ, Elias. Legalidad- legitimidade en el socialismo democrático. Espanha: Editorial Civitas S.A., 1978.
20. Idem. p., 120.
21. NEUMANN, Franz. Introdução de Herbert Marcuse. Estado Democrático e Estado Autoritário. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969. p., 291.
22. DIMOULIS. Op. Cit. p., 142.
23. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2003.p., 126.
24. MULLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. São Paulo: Max Limanad, 2000.p., 36.
25. FERREIRA FILHO. Op. Cit. p., 65-66.
26. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992. p., 111.
27. O conceito de Estado de Direito, tipicamente liberal, possuía as características de submissão ao império da lei; de divisão de poderes e de enunciação e garantia dos direitos individuais. Por conseguinte, com o advento das transformações provocadas no Estado Liberal, o Estado Social de Direito transforma-se em Estado material de Direito ao adotar uma dogmática na tentativa de realização de uma justiça social. Isto pode ser observado com a inclusão nos regimes constitucionais de capítulos referentes aos direitos econômicos e sociais. Ressalvadas as imprecisões do Estado Social de Direito, o Estado Democrático de Direito se caracteriza enquanto conceito novo. A Democracia, ou melhor, o "Democrático" na Constituição brasileira qualifica o Estado (ao contrário do que faz a Constituição de Portugal), fazendo irradiar os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e da ordem jurídica. O Estado Democrático de Direito agrega os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, revelando um conceito novo que incorpora um componente de transformação, tendendo à realização de uma democracia socialista. Contudo, a Constituição de 1988 não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, mas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve, e pelo "exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana" Ibidem. p., 102 a 109.
28. CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Ed. Civilização Brasileira, 2001. p., 209-210.
29. BOGO, Luciano Alaor. ELISÃO TRIBUTÁRIA: licitude e abuso de direito. Programa de Pós-Graduação em Direito. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Paraná. CURITIBA: UFPR, 2005.p., 81.
30. Ibid. p., 298.
31. SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p., 116.
32. CANOTILHO. Apud: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Atlas S.A, 2003. p., 51.
33. Idem.
34. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002. p., 140.
35. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000. p., 288-289.
36. DIMOULIS. Op. Cit. p., 145.
37. BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. p., 183. Grifos do autor. Nesse sentido, válido nos é lembrar acerca da dupla centralidade da Constituição. Além disso, "quem tem a força de subir ao podium das decisões coletivas de caráter imperativo, a começar pela feitura da própria Constituição, reserva para si o poder de selecionar eleitoralmente os governantes, e com o tempo, nunca deixa de dividir com eles algumas funções de governo e ainda passa a controlar o modo pelo qual tais governantes se desincumbem do mandato ou do papel institucional que lhes é confiado. E aí já se pode falar em Democracia, nos marcos da Constituição, como o regime pelo qual o povo passa a eleger seus governantes, a partilhar com eles o exercício do poder de criar o Direito e a acompanhar, criticamente, o modo de execução desse mesmo Direito. É a chamada Democracia Formal ou Estado Democrático de Direito, que, com o transcorrer dos anos, mais e mais serve de condição para que o Direito se caracterize também por uma vertente popular, de sorte a desenhar nos horizontes da História o altaneiro perfil da Democracia Substancial ou "Estado de Direito Democrático" (a Constituição portuguesa de 1976 bem diz, nominalmente). Passagem ideal de uma situação de democracia do Estado (no interior dele) para uma situação ainda mais abrangente de democracia na intimidade de todo um corpo social. Ademais, a definição da Democracia material dada pelo artigo 2. da Constituição portuguesa diz que: "Um Estado de Direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas e no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objetivo a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa". Ibidem. p., 184.
38. E.g., princípio republicano (art. 1o, caput), princípio federativo (art. 1o, caput), princípio do Estado democrático de direito (art. 1o, caput), princípio da separação de Poderes (art. 2o), princípio presidencialista (art. 76), princípio da livre iniciativa (art. 1o, IV).
39. CF, art. 3°: construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
40. E.g., soberania, independência, autodeterminação dos povos, não-intervenção e igualdade entre os Estados (art. 4°, I, III, IV, V), defesa da paz, de solução pacífica dos conflitos e repúdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4°, VI, VII e VIII), prevalência do direitos humanos (art. 4°, II).
41. BARROSO, Luís Roberto. O começo da História: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf

Acesso em: 04/05/2008.

42. É enorme a importância dos princípios, cuja inserção no plano constitucional resulta a ordenação de preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Ademais, tem-se reconhecido na doutrina o caráter normativo e de ‘positivação’ dos princípios. Com isso, interessante observar que os princípios atuam como mecanismo de controle externo da produção de normas-regras. Neste sentido, embora se nos devesse uma atenção maior sobre o assunto, Eros Grau apresenta uma diferenciação entre princípio e regra através da ótica de alguns autores, nesta obra através de Dworkin; Jean Boulanger e Crisafulli; Zagrebelsky; Alexy; Canotilho e Luís Prieto Sanchís, mostrando alguns traços característicos que distinguem regras e princípios, quais sejam: a) a generalidade da regra jurídica é diferente da generalidade de um princípio jurídico (Boulanger), eis que o principio comporta uma série indefinida de aplicações; b) se devem as características observadas por Canotilho na diferenciação entre regras e princípios; c) esta diferenciação surge no momento da interpretação/ aplicação (Sanchís e Gianformaggio), e no curso do processo de interpretação se poderá decidir acerca da colisão ou não no acaso de oposição entre regra e princípio. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006. p., 158-189.
43. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2000.p., 147.
44. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006. p., 36. No mais, "os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorentes da conduta havida como necessária à sua promoção". Ibidem. p., 181. Mais ainda, afirma Rothenburg que "o reconhecimento da natureza normativa dos princípios implica afastar definitivamente as tentativas de se os caracterizar como meras sugestões ou diretivas (desideratos ou propostas vãs), a fim de que deles possa ser extraído todo o significado dos valores que encerram, com o "cuidado de impedir que sejam estes tornados inócuos por uma retórica ‘mitificadora’ e enganosa, frequentemente empregada para os princípios. Entrementes, os princípios jurídicos, constitucionalizados, indicam, pois, os valores em que se assenta e para onde se orienta uma comunidade, sempre ao encontro de uma nova redenção". ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p., 81-83.
45. CANOTILHO, J. Gomes. Coimbra: ed. Almedina, 2004. p., 231.
46. ANHAIA MELLO, José Luiz de. Da Separação de Poderes à Guarda da Constituição. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1968. p., 67-69.
47. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000. p., 43. Noutra perspectiva, observa Kelsen, que: "Democracy, according to the generally accepted meaning of the term, requires that the idea of freedom be realized not only positively, that is to say, in the direct or indirect participation in government of all citizens, but also negatively, that is to say, by granting the essential freedoms, among which the freedom of political parties is the most important one. Autocracy, on the other hand, is characterized not only by the fact that the mass of the people is excluded from any participation in government, but also by the absence of the essential freedoms, especially freedom of political parties. The modern type of autocracy- which in former times appeared under the names of tyranny, despotism, absolute monarchy- is the party dictatorship". KELSEN, Hans. The Political Theory of Bolshevism: a critical analysis. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1955. p., 7-8. Nesta perspectiva Kelsen, em outra obra, ao investigar acerca da democracia, faz densa análise sobre a teoria política do marxismo, assinalando que "Si la lucha continua de los distintos grupos por el poder decisivo, o sea exclusivo, dentro del estado no debe minar de una manera o perdurable sus fundamentos, los asuntos comunes, o sea, estatales, sólo pueden atenderse de acuerdo con todos los grupos organizados por estamentos. La enorme lentitud de este aparato, su tendencia directamente disolvente, lo hacen imposible con respecto a las relaciones modernas. En esto consiste precisamente, en cambio, una ventaja de la democracia y de su principio de mayoría, en el hecho de que, con la mayor sencillez organizativa, asegura una amplia integración política de la sociedad estatal. KELSEN, Hans. Socialismo y Estado: una investigación sobre la teoría política del marxismo. Argentina: Ed. Siglo Veintiuno, S.A., 1982.
48. GRIMM, Dieter. Constituição e Política.Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p., 13.
49. FERREIRA FILHO. Op. Cit. p., 23.
50. FORSHOFF, E. Stato di Diritto in transformazione. Apud: BOBBIO, N; MATTEUCCI, N; E PASQUINO, G. Dicionário de Política. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2007.p., 401
51. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2007. p.,125.