CAPÍTULO IV - FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO VOLTADAS À GERAÇÃO E MANUTENÇÃO DO EMPREGO
Neste último capítulo do presente estudo, serão focadas as formas de flexibilização do direito do trabalho, com primazia àquelas voltadas à geração e manutenção do emprego. De fato, trata-se este último capítulo de fechamento do tema do presente estudo, colocando situações de flexibilização concretas, disponíveis pela Lei, para consecução do objetivo proposto no presente estudo, qual seja, a oferta e manutenção do emprego.
Muitas são as espécies flexibilizatórias que poderiam ser abordadas no presente capítulo. Entretanto, por fugir ao objetivo do presente estudo, será priorizado o foco naquelas formas de flexibilização com respaldo na legislação, e portanto, com maior chance de aplicabilidade prática.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2009, p. 41), as formas de flexibilização podem ser de cinco espécies: da remuneração, da jornada de trabalho, da contratação, do tempo de duração do contrato e da dispensa do trabalhador. A flexibilização da remuneração diz respeito à possibilidade de redução em momentos de crise (a exemplo do artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal). Já a flexibilização que versa sobre jornada, contratação, duração do contrato e dispensa do trabalhador, são formas de relativização das normas legais protetivas dos trabalhadores, de forma a reduzir alguns direitos como forma de alcançar a estabilidade do emprego em momentos de crise (MARTINS, 2009, 41).
Impende lembrar que todas estas formas flexibilizatórias revestem-se do caráter de excepcionalidade, abordado no capítulo anterior. Não são utilizadas via de regra, mas em situações de crise, conforme explicitado em abordagem anterior, como forma de propiciar ao trabalhador, em ainda que se reduzam alguns direitos, a possibilidade de manutenção do seu vínculo de emprego.
Mesmo o contrato por tempo determinado, que será abordado adiante, não pode ser adotado pelo empregador como regra, sendo de uso excepcional (SUSSEKIND et al, 2005, p. 266), tendo em vista que, muito embora haja previsão legal da possibilidade de contratos por tempo determinado, a regra no Direito do Trabalho continua a ser o contrato de trabalho por período indeterminado, que gera para o trabalhador situação contínua de emprego.
Ademais, todas as formas a seguir trabalhadas possuem regramento no ordenamento jurídico brasileiro. Seria despiciendo, devido à finalidade do presente trabalho, trabalhar-se com formas de flexibilização utilizadas no direito trabalhista estrangeiro, sem possibilidade de efetivação prática em nosso País.
4.1 Contrato de Trabalho por prazo determinado da Lei nº 9.601/98
Esta forma contratual, de criação recente em comparação as demais formas de pactuação do contrato de trabalho, visa a geração de empregos, sendo uma tentativa legislativa de aumento da oferta de emprego, ainda que em detrimento do princípio da continuidade da relação empregatícia. Conforme assevera Pedro Paulo Teixeira Manus (2006, p. 100):
Com o objetivo de estimular novas formas de contratação, buscando minimizar os malefícios do desemprego, ainda que sem efeito prático considerável, criou o legislador nova modalidade de contrato a prazo, que não se submete às regras rígidas do art. 443, §1º e §2º, da CLT, que acabamos de examinar.
[...]
Todavia, como forma de evitar dispensa de empregados fixos para admitir nos termos da nova lei, fixa ela um percentual possível de novos contratados a ser calculado sobre o número de empregados permanentes da empresa, conforme fixado na norma coletiva autorizador que se situa entre 50% dos empregados fixos para empresas menores até 20% para as empresas grandes. Tal fato garante a manutenção dos contratos dos demais, servindo como requisito para a nova contratação.
Evidente o intuito prático do legislador em criar novos postos de trabalho, ainda que de caráter temporário, tendo em evidência a extensão da crise de emprego que assola nosso País, conforme já trabalhado no presente estudo. Trata-se o contrato de trabalho previsto pela Lei 9.601/98 de uma forma de flexibilização, que segundo a classificação de Sergio Pinto Martins (2009, p. 41), situa-se no tempo de duração do contrato de trabalho.
Este mesmo autor (2009, p. 46) conceitua o presente contrato de trabalho da seguinte forma:
É o contrato de trabalho por tempo determinado, estabelecido na Lei nº 9.601/98, uma espécie de contrato laboral de termo certo, com algumas características diferenciadas das previstas na CLT. O art. 1º da Lei nº 9.601 é claro no sentido de que o contrato instituído pela referida norma é derivado do art. 443 da CLT. Apenas algumas regras dos contratos de trabalho por tempo determinado especificadas na CLT não lhe são aplicáveis.
O contrato de trabalho ora estudado possui derivação no contrato de trabalho por tempo determinado previsto na CLT. Entretanto, para que pudesse de fato efetivar os objetivos idealizados pelo legislador, aprouve a este tornar o contrato da Lei nº 9.601/98 de pactuação menos burocrática que o contrato por tempo determinado previsto na CLT. Pontua Maurício Godinho Delgado (2008, p.557) que:
A Lei n. 9601/98 busca escapar às restrições estabelecidas pela CLT à pactuação de contratos a prazo no mercado de trabalho. Efetivamente, o novo diploma autoriza a celebração do contrato a termo que regulamente independentemente das condições estabelecidas no art. 443, §2º da CLT.
As condições fixadas pelo dispositivo celetista são três, como já se viu: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; contrato de experiência. Tais condições, portanto, não se aplicam aos contratos por tempo determinado que se celebrem nos moldes da Lei n. 9.601/98.
A não exigência dos requisitos celetistas para pactuação do contrato de trabalho por prazo determinado ora estudado não significa falta de cautela do legislador, que estipulou outros requisitos, mais brandos, mas ainda sim limitadores, conforme adiante se demonstrará.
É patente a característica flexibilizatória do presente contrato de trabalho, tendo em vista o princípio vigente no Direito do Trabalho que privilegia a continuidade da relação empregatícia. Sem dúvida, o contrato de trabalho por tempo indeterminado é de natureza mais benéfica ao trabalhador, havendo prevalência e prioridade no ordenamento jurídico obreiro para esta forma de pactuação, conforme aclara Pedro Paulo Teixeira Manus (2006, p. 96):
Quando falamos de duração do contrato de trabalho, cuidamos de sua projeção no tempo. Interessa ao Direito do Trabalho que os contratos sejam celebrados sem determinação quanto a sua vigência, de modo que as relações prolonguem-se até a aposentadoria do empregado. Com efeito, sendo o trabalho a fonte de subsistência do trabalhador, há de se fazer o possível para que as relações de emprego sejam perenes.
É com esse espírito que o legislador privilegia o contrato que denomina de "sem prazo determinado", em detrimento dos contratos "com prazo determinado", restringindo as hipóteses de predeterminação de prazo, a fim de que as relações entre empregado e patrão sejam duradouras.
Importante não se confundir entre a espécie de trabalho ora estudada e o contrato por prazo determinado denominado de trabalho temporário, previsto na Lei 6.019/74, tendo em vista tratar-se de formas contratuais amplamente diversas, conforme acentuado por Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 832):
Não se confundem também as figuras do trabalhador temporário e do empregado contratado por prazo certo. Aquele é contratado pela empresa de trabalho temporário, que o envia para prestar serviços ao seu tomador ou cliente. Assim, a presença física do trabalhador temporário nas dependências da empresa do tomador ocorre não porque mantém um vínculo jurídico direto com este, mas porque lá está em nome da empresa de trabalho temporário. O empregado contratado por prazo certo está numa empresa porque tem um contrato de trabalho direto com ela. Assim, esta responderá pelos direitos desse empregado, que a ela ficará subordinado. Observa-se, dessa maneira, que as necessidades transitórias de pessoal de um empregador podem ser satisfeitas de dois modos diferentes: com empregados contratados por prazo certo ou com trabalhadores temporários.
O vínculo jurídico do empregado temporário é diverso da forma contratual ora analisada, tendo em vista que se estabelece, conforme aclarado no excerto acima, não de forma direta com o tomador de serviço, mas com a empresa de trabalho temporário, que dita o local de prestação dos serviços.
Sinteticamente, conforme bem abordado por Sergio Pinto Martins (2009, p. 47), a principal diferença entre o contrato ora estudado e contrato de trabalho temporário está na relação jurídica, que no caso do trabalho temporário é triangular, envolvendo o trabalhador, a empresa de trabalho temporário e o tomador de serviços. Assevera ainda o renomado autor (MARTINS, 2009, p. 48) que o prazo é elemento diferenciador dos contratos a termo: enquanto no contrato da Lei nº 9.601/98 o prazo máximo de duração é de 2 anos, no contrato temporário é de 3 meses (salvo autorização do Ministério do Trabalho para ampliação), e no contrato de experiência é de, no máximo, 90 dias.
O contrato por prazo determinado da Lei nº 9.601/98 possui requisitos a serem obedecidos pelo empregador para que seja reputado válido. Segundo Maurício Godinho Delgado, dois são os requisitos exigidos normativamente para pactuação do contrato ora abordado (2008, p. 557):
No tocante ao primeiro requisito (contrato instituído por negociação coletiva), quer a lei que tal contrato somente seja pactuado caso tenha recebido autorização de diploma normativo autônomo negociado. Não há possibilidade jurídica, desse modo, à utilização do contrato a termo, nos moldes da Lei n. 9.601/98, sem o manto prévio da negociação coletiva, através de seus instrumentos formais (convenção e/ou acordo coletivo do trabalho). Note-se que a lei, propositadamente, inverte as expressões (fala em convenções e os acordos coletivos do trabalho), evitando dubiedade semântica da palavra acordo (bilateral ou coletivo). Quer a ordem jurídica exigir, portanto, a formalidade da convocação de assembleia geral específica para tratar do tema (arts. 611 e 612 , CLT), celebrando-se diplomas normativos negociais coletivos autorizadores de pactuação aventado pela Lei n. 9.601/98. [...]
O segundo destes requisitos, como visto, é que seja o contrato de trabalho instituído para pactuar admissões que representem acréscimo no número de empregado. Isso significaria que o temor de que haja utilização desse contrato para admissão de obreiros que não traduzam real acréscimo no número de empregados teria encontrado lenitivo no próprio texto legal: será irregular a contratação que se faça sem verdadeiro incremento no número de postos de trabalho.
Conforme o excerto colacionado, observa-se mais uma vez o enfoque dado pelo legislador à negociação coletiva, como forma de se preservar o melhor interesse obreiro. No capítulo anterior, na abordagem acerca dos limites constitucionais à flexibilização, evidenciou-se a preferência constitucional brasileira à flexibilização negociada, privilegiando as tratativas coletivas em detrimento da negociação particular (bilateral) entre empregado e empregador.
Outro interessante aspecto da Lei 9.601/98 é o oferecimento de benefícios fiscais aos empregadores que dela fizerem uso para contratação de empregados por prazo determinado (MANUS, 2006, p. 100). A lei oferece tais benefícios como forma de implementar a ideologia motivadora de sua criação, ou seja, a geração de empregos. Tendo em vista que, como já abordado, é requisito para esta forma de contratação o acréscimo de empregados ao quadro já existente, os incentivos fiscais buscaram incentivar o empregador a aumentar o uso da mão de obra (DELGADO, 2008, p. 576).
Ademais, a Lei prevê, além de benefícios fiscais, benefícios creditícios. Aos empregadores que aderirem à forma de contratação por prazo determinado prevista na Lei nº 9.601/98, segundo o seu artigo 5º, é garantida preferência na obtenção de recursos no âmbito dos programas executados pelos estabelecimentos federais de crédito, especialmente junto ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) (DELGADO, 2008, p. 577).
Para esta forma de contratação, devem ser observadas as estipulações do instrumento coletivo. Sergio Pinto Martins, com base na Lei 9.601/98, esclarece os limites porcentuais que não podem ser ultrapassados pelo empregador, nem mesmo quando da pactuação do instrumento coletivo (2009, p. 58):
Para a contratação de empregados com base na Lei nº 9.601, deve-se observar o limite estabelecido no instrumento decorrente de negociação coletiva, não podendo ultrapassar os seguintes porcentuais, que serão aplicados cumulativamente:
a)50% do número de trabalhadores, para a parcela inferior a 50 empregados;
b)35% do número de trabalhadores, para a parcela entre 50 e 199 empregados;
c)20% do número de trabalhadores, para a parcela acima de 200 empregados.
Tal porcentual toma por base o número de empregados contratos pela empresa por período indeterminado, excluindo-se aqueles contratados por tempo determinado, contratos de experiência, obra certa, de aprendizagem, dentre outros (MARTINS, 2009, p. 58). Busca-se evitar, dessa forma, que a ampla utilização da contratação por prazo determinado substitua a forma básica de contratação, que é a por tempo indeterminado.
Alguns caracteres são fundamentais a essa forma de pactuação contratual. Em primeiro lugar, esta forma de contratação respeita o artigo 445 da CLT, não podendo ser pactuado por período superior a 2 anos, sob pena de ser considerada contratação por tempo indeterminado (DELGADO, 2008, p. 581). Entretanto, não se aplica o artigo 451 da CLT, conforme bem ponderado por Sérgio Pinto Martins (2009, p. 61):
No entanto, o contrato por tempo determinado poderá ser prorrogado mais de uma vez, sucessivamente, não sendo observado o art. 451 da CLT, que veda a prorrogação por mais de uma vez do contrato por tempo determinado; apenas deve haver a limitação do prazo máximo em dois anos. As empresas, portanto, poderão prorrogar o mesmo contrato de trabalho por tempo determinado quantas vezes quiserem, tendo de observar apenas o prazo máximo de 2 anos para os contratos por tempo determinado, previsto no art. 445 da CLT. Tanto poderá haver uma única prorrogação, como mais de uma ou várias.
Segundo a arguta lição de Maurício Godinho Delgado (2008, p. 567), o contrato previsto na Lei 9.601/98 é um contrato formal, solene, que só pode ser lavrado por escrito (não é válido de forma tácita), devendo ser depositada cópia do mesmo no órgão do Ministério do Trabalho.
Outro aspecto que ressalta o caráter flexibilizatório do contrato sob estudo são alguns encargos diferenciados a ele pertinentes (DELGADO, 2008, p. 574-575). O FGTS, por exemplo, nesta forma contratual, por previsão legal, é recolhido à margem de 2% (e não os 8% habituais). Ainda, não se aplicam as indenizações estabelecidas nos artigos 479 e 480 da CLT, pertinentes aos contrários por tempo determinado.
Em contrapartida, o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.601/98, cria uma forma diversa de indenização, que não possui natureza salarial, a qual nos é explicada por Maurício Godinho Delgado (2008, p. 575):
A Lei n. 9.601/98 (Art. 2º, parágrafo único) cria um depósito bancário trabalhista, de periodicidade mensal, a ser efetuado pelo empregado em conta vinculada do obreiro. O instrumento negocial coletivo é que fixará os demais critérios de cálculo e saques periódicos da respectiva verba – porém sua existência não poderá deixar de ser contemplada pela negociação coletiva.
Dado a finalidade do presente trabalho, não é possível esgotar todos os detalhes acerca do contrato por tempo determinado aqui abordado. Entrementes, os principais aspectos do mesmo, que ressaltam seu caráter de flexibilização, foram expostos de forma inteligível.
Por fim, tendo em vista o presente trabalho não filiar-se a qualquer posição acerca da flexibilização, mas voltar-se somente a expor as principais ideias acerca do tema, cumpre ressaltar a crítica de Arnaldo Sussekind acerca do contrato em pauta (2005, p. 126):
A virtude órfã da Lei n. 9.601/98 reside no prestígio dispensado à negociação coletiva (Art. 1º, caput). Nada mais. O ambicioso objetivo de reduzir a alarmante taxa de desemprego fracassou. Os riscos oferecidos pela lei foram de tal ordem que as empresas preferiram não constituir passivos trabalhistas. Os sindicatos de trabalhadores rechaçaram a precarização do emprego. Portanto, uma boa terapêutica, mas ministrada a uma enfermidade gravíssima. Resultado: o desemprego que desasossega os dias presentes nem sequer foi arranhado. No entanto, a lei está plenamente cônsona com a diretriz constitucional de impulsionamento do diálogo entre os interlocutores sociais e, portanto, de prevalência da disciplina autônoma das relações de trabalho (art. 7º, XXVI, da CF) sobre o regramento estatal das condições de trabalho não gravadas com o timbre da ordem pública.
A lei 9.601/98 possui fortes traços da flexibilização voltada para geração de empregos. A sua utilização pelos setores produtivos, entretanto, fica restrita devido ao temor de complicações jurídicas, advindas da burocracia a sua implementação, conforme acentuado por Arnaldo Sussekind (2005, pag. 126).
Na prática, esta forma contratual não tem sido utilizada com frequência. Mas de toda forma, é pertinente ao presente estudo, pois possibilita ao empregador uma forma de contratação diferenciada da forma padrão, diferindo inclusive da contratação por tempo determinado prevista na CLT. Não deixa de ser, sem sombra de dúvida, uma forma de flexibilização voltada à geração de empregos.
4.2 Contrato de trabalho temporário
Trata-se da forma de contratação trazida pela Lei 6.019/74, que trouxe a possibilidade de utilização de mão de obra por um tomador de serviços sem a necessidade de contratação direta do obreiro. Liga-se à ideia de locação de mão de obra, conforme bem ressaltado lição de Carlos Roberto Cunha (2004, p. 205):
A permissibilidade de locação de mão-de-obra foi o impacto adveniente ao FGTS, no limiar da década de setenta. O contrato de trabalho, antes regular, entre dois contratantes (tomador e prestador de serviços), adquiriu aparente formato triangular (empresa fornecedora de mão-de-obra, o cliente ou tomador de serviços e o trabalhador). A lei 6.019 de 03 de janeiro de 1974, instituiu, como opção, o chamado trabalho temporário e tornou possível a quebra da bilateralidade da relação de emprego, por autorizada intercessão de um intermediário que arregimenta o pessoal e o aluga para outrem, retirando a sua lucratividade dessa espécie de comercialização de mão-de-obra humana.
O conceito de contrato de trabalho temporário nos é dado pela própria Lei 6.019/74, em seu art. 2º, que expõe ser o contrato temporário "aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços".
Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 833) ressalta que o trabalhador temporário não é empregado da empresa tomadora de serviços, mas é subordinado à empresa de trabalho temporário da qual recebe a remuneração. Ressalta ainda o brilhante autor os direitos garantidos aos trabalhadores temporários:
Confere a Lei nº 6.019, de 1974, os seguintes direitos ao pessoal temporário: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; b) jornada máxima diária de 8 horas; c) adicional de horas extras de 20%; d) férias proporcionais de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 15 dias, salvo em caso de despedimento com justa causa e pedido de demissão (Lei n. 5.107, artigo 26); e) repouso semanal remunerado (Lei n. 605, de 1949); f) adicional noturno de 20%; g) indenização por despedimento sem justa causa ou término do contrato, correspondente a 1/12 do salário por mês de serviço; h) seguro contra acidente de trabalho; i) previdência social.
Some-se a esses direitos o pagamento do FGTS, estipulado no artigo 15, parágrafo 1º, da Lei 8.036/90, à margem padrão de 8% ao mês (NASCIMENTO, 2009, p. 836).
Outros aspectos marcantes dessa forma de contratação laboral nos são dados por Maurício Godinho Delgado (2008, p. 455). O contrato de trabalho temporário é solene, devendo ser feito por escrito, tanto em relação ao trabalhador, quanto em relação às empresas tomadoras e fornecedoras de mão de obra. O prazo máximo para essa forma de contratação é de 3 meses, prazo este que pode ser ampliado com autorização do Ministério do Trabalho.
Quanto às hipóteses de pactuação, o próprio artigo 2º da Lei é bastante explícito em aclará-los, mas cumpre colacionas a lição do mestre Maurício Godinho Delgado (2008, p. 453) como forma de ampliar a didática exposta ao leitor:
A primeira dessas hipóteses (necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora) diz respeito a situações rotineiras de substituição de empregados originais da empresa tomadora (férias; licença-maternidade; outras licenças previdenciárias, etc.).
A segunda dessas hipóteses (necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora) abrange situações de elevação excepcional da produção ou de serviços da empresa tomadora. Ilustrativamente, elevação excepcional de vendas, em face de nova e excepcional contratação; elevação de vendas em face de períodos de festas anuais, etc. No tocante a esta segunda hipótese cabe se observar que o desaparecimento da excepcionalidade, seja pelo retorno ao anterior nível produtivo, seja pelo alcance de um novo patamar rotineiro mais elevado da própria produção, é fator que suprime a continuidade de utilização da fórmula prevista pela Lei n. 6.019/74.
O contrato de trabalho temporário só poderá ser prorrogado por uma única vez, e ainda sim, somente se presente um de dois requisitos, previstos de forma alternativa: a necessidade transitória de mão de obra de delongar por além dos 3 meses previstos na lei, ou permanecer as circunstâncias que geraram acréscimo extraordinário de serviço (MARTINS, 2009, p. 78).
O trabalho temporário é uma forma de flexibilização trabalhista que tende à geração de empregos, assim como auxilia empregadores em circunstâncias excepcionais. Conforme bem frisado por Sergio Pinto Martins (2009, p. 78):
Representa o Trabalho Temporário uma forma de flexibilização, pois compreende contratação de tempo determinado para necessidades de serviços temporários, diversa da normal, que é a contratação por tempo indeterminado. Trata-se de forma contratual amplamente utilizada, e que, embora precário por sua natureza temporária, é bastante útil, conforme estudado, para geração de empregos, coadunando com o objetivo do presente estudo.
4.3 Contrato a tempo parcial
Trata-se de forma de flexibilização da relação de emprego no que concerne à jornada de trabalho. Trata-se forma mais flexível de contratação, conforme nos ensina Carlos Roberto Cunha (2004, p. 244):
O mesmo alento que levou o legislador a alquebrar o modelo clássico de relação de emprego e instituir o novo tipo de contrato por prazo determinado, mais flexível e precário, deu impulso à regulamentação ao trabalho part time. O contrato de trabalho a tempo parcial, como bem designa o seu enunciado, é aquele ajustado sob a baliza de uma jornada sensivelmente mais curta, em relação à carga horária semanal máxima, estipulada pela Constituição Federal.
O trabalho part time saiu do anonimato e abeirou-se ao rol oficial de instrumentos de flexibilização de direitos trabalhistas, como uma opção a mais para incentivar novas admissões com custo reduzido, refletida numa jornada mais curta e salário proporcional ao tempo trabalhado. Não mais que uma fórmula de gerar subemprego, em combate ao desemprego ou permitir o ingresso de jovens e mulheres no mercado de trabalho, interessados num trabalho de meio-período.
É uma forma contratual voltada à geração de empregos de forma menos dispendiosa ao empregador, desde que se adeque nas características de sua atividade produtiva. Amauri Mascaro Nascimento, baseado na disposição celetista, conceitua o contrato de emprego a tempo parcial da seguinte forma (2009, p. 829):
Tempo Parcial (CLT, art. 58-A) é aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais, caso em que o salário a ser pago poderá ser proporcional à duração reduzida da jornada, observados os quantitativos pagos para os que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.
As formalidades para contratação, neste forma contratual, são as mesmas para a contratação por tempo indeterminado, adequando-se às disposições específicas da CLT consoante à proporcionalidade de férias e salário (NASCIMENTO, 2009, p. 830). Exemplificativamente, o regime de férias, segundo o art. 130-A da CLT, varia de 8 a 18 dias anuais.
Merece especial destaque a conversão do tempo integral em tempo parcial. Neste caso, novamente a lei privilegia a negociação coletiva em detrimento da simples pactuação bilateral, consoante o disposto no art. 58-A, parágrafo 2º, da CLT. Conforme indica Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 830):
[...] A conversão de tempo integral em parcial depende de opção formal manifestada pelo empregado, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva, uma vez que nesse caso estará havendo redução da jornada de trabalho dos empregados, lícita mediante acordo ou convenção coletiva, na forma disposta pela Constituição.
Quanto ao salário, o empregado contratado a tempo parcial deve recebê-lo proporcionalmente a jornada exercida. Entretanto, o empregador deve observar a equivalência de salário-hora entre empregados em tempo parcial e em jornada integral. Assim é a arguta lição de Sergio Pinto Martins (2009, p. 89):
Já há menção expressa de que o salário dos empregados a tempo parcial será proporcional à sua jornada em relação aos que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Isso quer significar que o empregado contratado a tempo parcial deve ganhar o mesmo salário horário que outro empregado exercente da mesma função. Não se aplica aqui a regra do art. 461 da CLT, que permite ao paradigma que tem mais de dois anos de tempo de serviço na função ou maior produtividade e perfeição técnica ganhar mais do que o equiparando. A lei, no caso, dispõe que o salário deve ser igual para o exercício da mesma função, calculado de forma horária.
Ademais, pondera Sergio Pinto Martins (2009, p. 89-90), que para que o sistema de trabalho parcial funcione, é necessária a aceitação tanto do empregado como do empregador, tendo em vista a necessidade de verificar se no mesmo há vantagem em relação ao trabalho em tempo integral.
Por fim, cumpre aclarar a crítica de parte da doutrina, consoante ao contrato de trabalho por tempo parcial ser uma forma parcial de desemprego, com ganho ínfimo. Neste sentido, cirúrgica a lição de Sergio Pinto Martins (2009, p. 90):
O trabalho a tempo parcial pode ajudar a minorar os efeitos do desemprego; porém, dependendo da hipótese, pode constituir-se numa forma de desemprego parcial, dada sua precariedade. Entretanto, é melhor ter um emprego, ainda que o salário seja modesto e o trabalho seja em algumas horas do dia, do que simplesmente não se ter emprego.
De fato, o contrato a tempo parcial é mais um forma de flexibilização voltada à geração de empregos, que, mesmo sendo paliativo, possui seus méritos frente a grande crise enfrentada a tempos por nosso País.
4.4 Contrato de aprendizagem
Trata-se de uma forma de flexibilização do contrato de trabalho típico, voltada à formação do jovem empregado, buscando-se a inserção do jovem trabalhador no mercado de trabalho através do aumento de conhecimentos técnicos. Carlos Roberto Cunha (2004, p. 249) assevera que:
A qualificação profissional, em circunstância diversa, é dirigida para outro público alvo: o menor-aprendiz. A formação profissional do menor é estimulada no âmbito de um contrato de aprendizagem, proporcionando a um só tempo o aprendizado e preparação do jovem estudante para ingresso no mercado de trabalho, além do recebimento de contraprestação salarial. O contrato de aprendizagem é uma espécie de contrato de trabalho, destinado aos menores entre quatorze e dezoito anos, participantes de cursos de aprendizagem, para fins de formação técnico-profissional.
A CLT, em seu artigo 428, conceitua tal contrato laborativo, elastecendo o limite etário abordado por Carlos Roberto Cunha, tendo em vista alteração legislativa ocorrida pela Lei 11.180/2005. Tal é o conceito legal do contrato de aprendizagem:
Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)
Observa-se, pela lei, tratar-se também de flexibilização ao padrão de continuidade dos contratos de trabalho, por tratar-se de contrato por prazo determinado. Ademais, estabelece o dispositivo legal os limites etários, mínimo e máximo, de forma a limitar o alcance deste contrato a jovens em idade de formação profissional.
Esta forma contratual, conforme bem asseverado por Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 783-784) possui requisitos formais e materiais para sua válida pactuação. Formalmente, deve haver instrumento escrito com o empregador, anotação em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social), a inscrição do jovem em programa de aprendizagem e matrícula em escola voltada à conclusão do ensino fundamental (previsões dos parágrafos do artigo 428 da CLT). Materialmente, é necessária a inscrição do jovem em programa de aprendizagem de modo que a inobservância dessa exigência legal afeta a natureza do vínculo, que não poderá ser considerado de aprendizagem (artigo 430 da CLT).
O contrato de aprendizagem é uma forma legal de flexibilização, que, em meio à crise empregatícia vivenciada em nossos tempos, é uma meio extremamente útil de inserção do jovem trabalhador no mercado de trabalho.
4.5 Contrato de trabalho em domicílio
O artigo 6º da CLT é claro ao declarar que "Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego". Desta forma, mais um forma de flexibilização do modo padrão de emprego é contrato de trabalho em domicílio. Conforme acentua Sergio Pinto Martins (2009, p. 82):
O trabalho à distância é uma espécie de flexibilização da relação de emprego, já que as tarefas são prestadas fora do âmbito da empresa. A subordinação pode ficar mitigada, porque o número de ordens de serviço pode ser menor, justamente pelo fato de que o empregado não trabalha no ambiente interno da empresa.
Trabalho em domicílio é o prestado na residência do empregado e não na sede do empregador. É o que ocorre, em certos, com o teletrabalho.
Trata-se de forma diversa do modelo trabalhista padrão estabelecido no Brasil. Entretanto, conforme apontado por Carlos Roberto Cunha, é uma forma de exercício da atividade laboral com antecedentes bastante remotos (2004, p. 260):
O trabalho a domicílio surgiu no século XVI, ao tempo do capitalismo da fase mercantil. Os artesãos arruinados passaram a trabalhar e depender dos empresários, que financiavam-lhes a matéria-prima e deles obtinha a produção doméstica, mediante um estipêndio. Estes tecelões formaram, mais tarde, o proletariado da Revolução industrial, que sobrevivia da faina encoberta, ao recanto domiciliar, vítimas da exploração do sistema, sem poderes de organização, caindo logo na extrema miséria.
Deve-se observar que, no presente caso, estuda-se verdadeiro contrato de emprego, e não contrato de trabalho autônomo (MARTINS, 2009, p. 81). No trabalho em domicílio ora estudado, estão presentes todos os elementos caracterizadores da relação de emprego, inclusive a subordinação, inexistente se a relação fosse de trabalho autônomo.
Subordinação e pessoalidade devem ser especialmente observadas, conforme evidenciado por Sergio Pinto Martins (2009, p. 82):
Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do empregado, como estabelecendo côa de produção, determinando dia e hora para entrega do produto, qualidade da peça, etc.
A pessoalidade também será necessária para a confirmação do contrato de trabalho, pois se o trabalhador é substituído por familiar na prestação de serviços, não há pacto laboral. Os familiares poderão colaborar, porém não de forma frequente.
Nesta forma laboral, há flexibilização do horário e local da prestação de serviços, sendo o controle do empregador efetivado sobre a produtividade (MARTINS, 2009, p. 82).\
Trata-se de forma de flexibilização que quebra com o paradigma do trabalhador exercer seu ofício somente no estabelecimento do empregador. Por ser uma forma laborativa controlada pela produção é benéfica tanto para empregados quanto para empregadores, obviamente nos ramos trabalhistas em que tal forma de pactuação seja possível.
Sem dúvida, é uma forma diversa de exercício do trabalho, que possibilita uma forma diferenciada de acesso ao emprego.
Desta forma, encerra-se o presente trabalho, aclarando, exemplificativamente, algumas formas de flexibilização do modelo trabalhista padrão estipulado no Brasil (contrato de trabalho integral por prazo indeterminado).
Muitas outras formas poderiam ser levantadas, mas com estas fica devidamente satisfeito o intuito do presente trabalho, aclarando ideias acerca da flexibilização das normas trabalhistas, e algumas formas (menos polêmicas) flexibilizatórias voltadas à geração de empregos.
Trata-se de tema polêmico, mas de estudo muito agradável, tendo em vista sua aplicabilidade prática em tempos de crise empregatícia e econômica.