3. REPRESENTAÇÃO MERCANTIL VERSUS CONTRATO EMPREGATÍCIO
Primeiramente vale ressaltar que há diferenças entre contrato de trabalho e contrato de representação comercial. E por meio das doutrinas e jurisprudências é que se tem o norte para poder distinguir em qual instituto se encaixa o profissional.
Fábio Ulhoa Coelho [38] faz as seguintes considerações:
A representação comercial autônoma muitas vezes e incorretamente tomada como uma espécie de contrato de trabalho. O primeiro projeto de lei dedicado ao instituto que logrou aprovação das duas Casas legislativas, no Brasil, foi inteiramente vetado pelo Presidente da República Castello Branco, por assemelhar em demasia a representação ao regime trabalhista dos vendedores, viajantes e pracistas, estabelecendo uma equiparação entre representante autônomo e assalariados considerada "incabível" pelas razoes do veto. Ainda hoje, há advogados e magistrados que se valem de princípios do direito do trabalho, em especial o da tutela do hipossuficiente, no equacionamento de questões relacionadas ao representante, concluindo por distorcidos pleitos e decisões.
Frente à caracterização de qual profissional se trata no caso concreto, será considerada a espécie de relação jurídica a que foi submetido, se subordinada, ou não, bem como os direitos decorrentes da relação.
Na obra de Rubens Requião (p.56/57) o mesmo registra critérios distintivos entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial, in verbis:
a) No contrato de representação comercial o agente presta serviço através de sua própria organização, enquanto no contrato de trabalho o empregado se apóia na organização patronal.
b) O agente autônomo destina o resultado econômico de seu trabalho ao seu proveito próprio, enquanto no contrato de trabalho o empregado o destina a favor exclusivo da empresa patronal.
c)O agente autônomo corre os riscos de sua atividade econômica. O empregado nada tem a ver com o resultado econômico de seu trabalho. Por isso, a comissão, provindo do agente, depende do resultado útil de sua atividade, ao passo que o empregado tem direito ao salário independentemente do resultado lucrativo ou não de seu trabalho.
d) A esses critérios teórico-cientificos podemos acrescer, exteriorizando o elemento da autonomia, os seguintes fatos que induzem a existência da atividade não subordinada:
1º) Liberdade de itinerário nas visitas à clientela;
2º) liberdade de emprego do tempo;
3º) ônus pessoal das despesas de sua organização (manutenção do escritório próprio);
4º) inscrição nos registros peculiares;
5º) pagamento dos impostos e taxas pelo exercício da atividade.
Mesmo com os critérios distintivos apresentados, o mesmo autor ressalta que somente o juiz, no caso concreto é que poderá precisar a ocorrência de uma ou outra espécie de relação jurídica.
A diferença da relação jurídica pactuada servirá como diretriz para julgamento dos direitos legais decorrentes do pacto firmado.
Além do elemento autonomia, o elemento pessoalidade da relação de emprego também é uma característica que em determinados casos e pode, então, diferenciar o representante comercial do vendedor empregado, já que como ensinou Maurício Godinho Delgado, nesta última citação vista, algumas vezes não é o próprio representante comercial que faz sua tarefa, delegando a algum outro colaborador fazer.
Noutro ponto que o mesmo doutrinador [39] difere o contrato de agência para do contrato empregatício é na característica de subordinação:
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade,repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art.2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o obreiro, fica-se diante da figura regulada pela Lei Comercial n. 48.886/65 e Código Civil de 2002.
Há certos traços concretos que tende a caracterizar a subordinação, isto é, a concentração no tomador da direção central e cotidiana da prestação de serviços efetivada pelo obreiro. Em situações fronteiriças, quanto mais global for a reunião desse traços, mais inequívoca será a presença de uma relação de subordinação entre as partes. Despontando apenas um ou outro de tais traços, deverá o operador jurídico aferir, no conjunto dos demais elementos do vínculo sociojurídico existente, a tendência preponderante conferida à relação pactuada (seja a tendência pela subordinação, seja a tendência pela autonomia).
Sendo a subordinação um importante elemento do contrato de trabalho, ela o diferencia do contrato de agência. A subordinação do representado com o representante é bem mais limitada que o a subordinação do empregador e empregado. O representado não pode definir como o representante vai fazer o seu trabalho, a ordem, o horário, com que material e outras limitações que o empregador pode determinar a seu empregado.
3.1 Empregado vendedor
Muitas vezes, os empregados vendedores, exatamente por possuírem maior autonomia em seu trabalho, são rotulados como representantes comerciais, por isso que convém fazer breve abordagem sobre eles.
A Lei 3.207 [40] de 18 de julho de 1957, sancionada pelo presidente Juscelino Kubitschek, é uma lei trabalhista especial que surgiu para regular a situação do vendedor empregado.
Além desta Lei alguns artigos da CLT também ajudam a regular pontos relevantes como a remuneração e a comissão.
Maurício Godinho Delgado [41] explica:
Os problemas principais regulados por essas normas jurídicas trabalhistas especiais dizem respeito à remuneração por comissões; à data regular para pagamento da comissão devida; à presunção de data de ultimação da transação; à distribuição do risco relativo ao negócio referenciado pela comissão; ao trabalho de inspeção e fiscalização pelo vendedor; à exclusividade da zona de labor; à viabilidade (ou não) do estabelecimento da cláusula star del credere no contrato de trabalho respectivo.
É importante ressaltar que a Lei 4.886/65 e tampouco o Código Civil de 2002 em seu no Capitulo de Contrato de agência e distribuição, não se aplicam ao empregado vendedor.
Ponto preponderante relativo ao vendedor empregado é sua remuneração, em regra, integra ao salário fixo do obreiro, a comissão é muito usada, sendo concedida de acordo com o percentual vendido. Como garante o Artigo 7º, VII da Constituição Federal de 1988 [42] o salário nunca pode ser inferior ao mínimo, aplicável para aqueles que recebem remuneração variável, sendo o caso do empregado vendedor.
Como observa Maurício Godinho Delgado [43]:
...as comissões consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se variavelmente em contrapartida a essa produção.
Quanto ao risco concernente às vendas, o princípio da alteridade estabelece que permaneça a ônus do empregador os riscos relativos aos negócios efetuados. Entretanto o Artigo 7º da Lei 3.207/57 [44] diz que "verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pago".
Maurício Godinho Delgado [45] doutrina sobre o assunto:
Esse preceito, que reduz vantagem obreira clássica, deve ser, entretanto, interpretado restritamente: desse modo, somente a insolvência do adquirente – e não seu mero inadimplemento – é que autoriza o estorno mencionado pela lei especial."
O mesmo doutrinador também leciona sobre a cláusula "Star del credere":
Esta cláusula teria o condão de tornar o trabalhador solidariamente responsável pela solvabilidade e pontualidade daqueles com quem pactuar por conta do empregador. Noutras palavras, autoriza a cláusula examinada a divisão dos riscos concernentes aos negócios ultimados. Através da cláusula star del credere, pagaria o empregador um sobrecomissão ao vendedor (ou uma comissão especial, suplementar), assegurando-se, em contrapartida, de que este iria ressarcir-lhe uma percentagem sobre o montante da venda não cumprida.
Delgado [46] ainda afirma que esta cláusula já não é mais usada, devido ao grande risco que assumiria o trabalhador à sua prestação alimentícia salarial. Até que a Lei 8.420/92 proibiu expressamente a cláusula star del credere até mesmo para representantes comerciais.
Amauri Mascaro Nascimento [47] diferencia o vendedor empregado do representante comercial:
O representante comercial é autônomo, trabalha por conta própria, sem subordinação. Mas há vendedores empregados que também fazem mediação para realização de negócios. A diferença está no poder de direção sobre a atividade exercida pelo vendedor, inexistente em se tratando de representante comercial autônomo.
É oportuno assinalar agora que o empregado vendedor que realiza atividade externa não tem direito a receber horas extras, em tese, de acordo com o artigo 62 da CLT [48]:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
Assim clarifica Valentin Carrion [49]:
Serviços externos: o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; já impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa.
É claro que se a jornada for fiscalizada, ainda que indiretamente, ele terá direito às horas extras.
O empregado vendedor, apesar de também auxiliar atividade mercantil, mediando o comércio, ele não tem poder de direção, é dotado de subordinação.
3.2 Fraude contra a legislação trabalhista
O que ocorre frequentemente é a fraude na contratação de profissionais como representante comercial com o intuito de fraudar direitos trabalhistas, negociação vedada expressamente pelo artigo 9º da CLT [50].
Havendo fraude no contrato civil de representação comercial poderá ser descaracterizada a modalidade que foi ajustada no pacto, com base no principio da primazia da realidade, levando o legislador a aplicar o contrato de trabalho previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.
Alice Monteiro de Barros [51] manifesta seu entendimento sobre o princípio da primazia da realidade:
O principio da primazia da realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica.
A própria CLT [52] em seu artigo 9º estatui que:
Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
A jurisprudência refere como marco essencial para essa descaracterização se vincula nas provas juntadas aos autos da ação judicial. Os elementos que se vincula o legislador estão previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 4866/65 e no artigo 3º da CLT, em especial a subordinação jurídica, elemento que apresenta como essencial para a diferenciação do tipo de contrato que foi pactuado.
O Tribunal Superior do Trabalho [53] enfatiza que a presença dos pressupostos do art. 3º da CLT são condições para caracterizar o contrato de trabalho, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPRESENTANTE COMERCIAL. Consignado na decisão recorrida a descaracterização da figura do representante comercial e, por outro lado, a comprovação inconteste da existência de vínculo empregatício entre o reclamante e a reclamada, com a presença dos pressupostos delineados no artigo 3º da CLT - não se viabiliza o conhecimento do recurso de revista, uma vez que, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório, vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. 2. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos termos do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1 desta Corte, quando houver controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa do artigo 477, § 8º, da CLT, será incabível a sua aplicação. Recurso de revista conhecido e provido.
O entendimento da 5ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho do 9ª Região [54], de forma mais detalhada estabelece:
TRT-PR-27-05-2011 VÍNCULO EMPREGATÍCIO - REPRESENTANTE COMERCIAL - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. A Lei nº 4866/65, alterada pela Lei nº 8420/92, ao regular a profissão do representante comercial, fixa uma tênue linha divisória entre o serviço autônomo e o vínculo empregatício. O primeiro muitas vezes se apresenta não eventual e prestado por uma só pessoa (artigo 1º), havendo subordinação jurídica ao estabelecer a delimitação da zona de atuação (artigo 27, letra "d"), bem como, a possibilidade de rescisão do contrato, inclusive por justa causa, quando descumprido (artigo 35), além de outras características, como apresentar relatórios. Já o vínculo empregatício caracteriza-se quando há prestação de serviços de forma subordinada, não eventual e remunerada, nos termos previstos pelo artigo 3º da CLT. Dentre estes requisitos, o mais importante é a subordinação jurídica, a qual está presente somente na relação de emprego, e constitui-se, portanto, em elemento indispensável na identificação do vínculo empregatício. Ausente na hipótese a subordinação jurídica, haja vista que a prestação de serviços se desenvolveu com total autonomia pelo reclamante, não há que se falar em relação de emprego. Recurso do autor conhecido e não provido.
Desta forma, se não for comprovada a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 3º, da CLT [55], em especial a subordinação, não há como ser declarada a existência de vínculo empregatício entre as partes.
Porém, a 3ª turma [56] deste mesmo Tribunal decidiu de forma contraria ao elemento caracterizador do vinculo empregatício ao assim afirmar:
TRT-PR-17-08-2010 EMENTA: REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. A Lei n.º 4.886/1965, que regula a atividade do representante comercial autônomo, admite laços de nítida dependência do representante ao representado, de modo que o critério da subordinação jurídica não é o elemento fundamental para diferenciá-lo do vendedor empregado. O traço distintivo entre ambos, assim, é o grau de ingerência empresarial sobre a atividade do trabalhador, a ponto de afastar a flexibilidade quanto à forma de execução das tarefas. Havendo contrato de prestação de serviços e inscrição junto ao CORE - Conselho de Representantes Comerciais, bem como, inexistindo ingerência empresarial que comprometa a realização do pacto celebrado, inviável reconhecer o vínculo de emprego, pois a autêntica vontade das partes dirigiu-se à realização de contrato autônomo. Recurso ordinário da reclamada conhecido e provido.
Porém, o critério largamente adotado para dirimir tal questão está na decisão em que a fundamentação é baseada no principio da primazia da realidade, formalizada na decisão da 3ª Turma do mesmo tribunal [57], que assim dispõe:
TRT-PR-11-05-2007 REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO. A existência ou não do contrato de emprego se estabelece tão-somente com a reunião dos requisitos caracterizadores previstos em lei (CLT, art. 3.º). A realidade contratual é que determina a existência dessa peculiar relação jurídica. Demonstrada, pois, a fixação dos elementos ensejadores do reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes, necessário é afastar a simulação ocorrida (contrato de representação comercial), nos termos do que dispõe o artigo 9.º da Consolidação das Leis do Trabalho, e reconhecer a existência do vínculo de emprego entre as partes. Recurso do reclamante conhecido e provido.
Outro elemento dentro os requisitos para ser empregado que tem bastante destaque no julgamento das fraudes ocorridas no contrato de trabalho, para, assim, evitar as responsabilidades trabalhistas esta no requisito da pessoalidade que é exigido no contrato de trabalho.
Muitas vezes o empregador exige que seu empregado crie uma pessoa jurídica na forma da lei de representação comercial, para assim fraudar os direitos trabalhistas.
Outro princípio que vem nas jurisprudências para a diferenciação do tipo de pacto laborado se dá no principio da alteridade, que segundo ensina Renato Saraiva: "o risco da atividade econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador".
Portanto, se o trabalhador assume os riscos da atividade econômica, sua relação será de representante comercial, se ao contrário, o risco foi assumido pelo contratante, a relação apresentada será de emprego.
O Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região [58] também já manifestou sobre o assunto da seguinte forma:
TRT-PR-23-01-2004 REPRESENTANTE COMERCIAL-PRINCÍPIO DA ALTERIDADE-TRABALHO POR CONTA ALHEIA-RELAÇÃO DE EMPREGO-A tendência moderna do direito do trabalho, valoriza ao extremo o princípio da alteridade, em virtude de que diante de novas formas de produção, os elementos circunscritos no artigo 3º da CLT sofrem uma atomização drástica, que nem por este fato, deixa de haver a relação de emprego. Daí porque em face da mitigação dos elementos legais, há que se analisar a relação perante o risco da atividade econômica. O verdadeiro contrato de representação comercial, exige observância de todos os requisitos da Lei 4886-65, além do que deve restar provado que os riscos da atividade eram suportados pelo representante.
Rubens Edmundo Requião [59] estabelece que o marco principal para distinguir esteja na autonomia do representante comercial, estabelecendo critérios fáticos ensejadores de descaracterizar o contrato de representação comercial, o que está ligado à independência do profissional, na qual pode ser destacado:
...imposição de horários, de comunicações ou contactos obrigatórios; relatórios sobre a própria atividade, tais como quilometragem percorrida, horário de inicio e fim de viagens, valor das despesas efetuadas; acompanhamento do trabalho por supervisores, inspetores, gerentes, que viajem junto com o representante e efetuem contatos e visitas em conjunto com este; limitação de us de veiculo; imposição de quotas de vendas, que não sejam mera estimativa de atuação; realização de trabalhos burocráticos no escritório do representado,que não sejam vinculados a atuação à própria atuação do representante, tais como elaboração de lista de preços, estatística de venda, informações cadastrais de terceiros, realizações de plantões, mesmo em rodízio com outros representantes, e outras situações semelhantes.
Portanto, para se reconhecer a existência de fraude na relação contratual das partes é importante examinar todo o conjunto probatório, porque o contrato de trabalho, segundo Rubens Edmundo Requião [60], na mesma obra, o caracteriza como contrato-fato, bastando que se verifiquem os requisitos de: prestação de trabalho não eventual, em regime de subordinação e mediante salário.
Realmente, o contrato de trabalho é do tipo realidade, por isso, indispensável examinar as circunstâncias fáticas em que se deu a relação jurídica, sobrepondo-as aos documentos, muitas vezes maldosamente utilizados para travestir uma representação comercial.