1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por fim esclarecer tema bastante polêmico nos atuais contornos do direito de família, ou como prefere Maria Berenice Dias (2010, p. 29), “Direitos das Famílias”, ante a vasta pluralidade que o conceito família atingiu e por ser esta a expressão que permite extrair qualquer vestígio de discriminação e preconceito. Como se sabe o Direito, como ciência que é, está em constante mutação para que possa alcançar e corresponder à evolução da sociedade.
Neste contexto, a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito surge como possibilidade para compelir o devedor de pensão alimentícia ao pagamento, e assim viabilizar maior efetividade ao cumprimento da obrigação.
Recentes decisões vêm sido proferidas nesse sentido, o que faz crer a princípio na maior sensibilidade do julgador e em uma nova possibilidade para que pais cumpram com o dever de pagar alimentos ao filho, que merecem ter contemplados seus direitos garantidos na Carta Magna, bem como pelo Estatuto da Criança e Adolescente.
A prática revela que muitas vezes o provimento jurisdicional se mostra inócuo na solução dos conflitos, e a prisão civil para os casos de inadimplemento não é a solução mais benéfica, pois muitos acabam por encarar a prisão como uma escapatória para o não pagamento da pensão alimentícia, seja porque o pai está foragido ou porque o prazo da prisão já tenha sido cumprido.
Nesta perspectiva, o trabalho em tela tem por escopo rever o histórico do direito de família, os princípios constitucionais, a questão da guarda, sustento e proteção dos filhos, o dever dos alimentos e os principais pontos justificadores dessa nova alternativa para garantir o pagamento da pensão alimentícia.
2. HISTÓRICO DO DIREITO DE FAMÍLIA
Da evolução que se pode constatar, uma dentre outras se evidencia, quer seja os direitos humanos como núcleo dessa mudança, constituindo, nas palavras de Gustavo Tepedino, “a verdadeira espinha dorsal da narrativa contemporânea” (2000, p. 547).
Muito se modificou o quadro da família ao longo dos anos. Fala-se em família monoparental, mosaico, simultâneas, dentre outras. Certa é a argumentação de que a família juridicamente regulada nunca é multifacetada como a família natural.
Conforme aponta Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 49), a sociedade, em determinado momento histórico, instituiu o casamento como regra de conduta, passando a impor limites ao homem, fazendo com que ele vivesse não a liberdade total, mas sim à margem das restrições impostas pelo ordenamento jurídico.
A família de antes tinha formação extensiva, integrada por todos os parentes, e precipuamente buscava a procriação, com os membros sendo vistos como força de trabalho. O núcleo familiar tinha perfil hierarquizado e patriarcal.
A revolução industrial foi responsável pela modificação desse quadro. No novo contexto apresentado, a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família. A família, antes com muitos membros passa agora a ser nuclear, com o casal e sua prole.
Atualmente, as famílias são cada vez mais diminutas. A mulher, preocupada com a profissão e diante do acesso aos meios contraceptivos, em sua maioria engravida muito mais tarde e prioriza a atenção, conforto e educação de um ou no máximo dois filhos.
O poder familiar deixou de ser exercido por um único membro, pater familias, para ser exercido conjuntamente pelo homem e a mulher, dividindo as responsabilidades e com iguais direitos e deveres.
Dentre as características da família moderna projetou-se a valorização do afeto dentro desse novo contexto, que agora não se restringe apenas ao momento da celebração do casamento, mas deve perdurar por toda a relação.
Contudo, também nesse novo momento a interferência do Estado nos elos da afetividade se apresenta de forma mais incisiva, o que leva o legislador a dedicar um ramo do direito à família.
Nesse sentido, ilustra bem a citação na obra de Maria Berenice Dias (2010, p. 29) de Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka de que “o direito das famílias, por dizer respeito a todos os cidadãos, revela-se como recorte da vida privada que mais se presta às expectativas e mais está sujeito a críticas de toda sorte”.
Assim como em outros ramos, o legislador não consegue acompanhar a realidade social e ao mesmo passo contemplar as inquietações da família contemporânea.
Por isso a expressão “oxigenação das leis”, utilizada por Marcos Colares (2000, p. 47) para expressar esse espírito de mudança que ronda a sociedade e por conta disso igualmente o direito, que deve adaptar-se a tais inovações.
A missão aqui retratada se mostra muito mais complicada no enlace do direito de família em que o problema está em justamente encontrar uma brecha dentro de uma estrutura formalista do sistema jurídico, de forma a proteger a todos sem, contudo limitar direitos e impor deveres excessivos.
Também Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2005, p. 323) esclarece que a família não está em decadência, porém é fruto de transformações sociais, e ao Estado, inclusive nas suas funções legislativas e jurisdicionais, cabe impor o dever jurídico constitucional de implementar medidas necessárias e indispensáveis para a constituição e desenvolvimento das famílias.
3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA
O que já atingiu outros ramos do direito não deixou escapar o direito de família. O fenômeno da constitucionalização, que procura imprimir sempre o enfoque constitucional também alcançou as relações de família.
Nesta vertente, a constitucionalização do direito civil e a dignidade da pessoa humana passaram a fazer parte do centro que viabiliza a aplicação da justeza dentro das relações jurídicas.
É que preceitua Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2008, p. 25) ao comentarem sobre tal fenômeno e asseverar que os institutos de Direito Privado deverão irradiar de forma imediata as normas fundamentais que protegem a pessoa, particularmente aquelas que constam nos artigos 1º a 6º do Texto Maior.
Ensinam os autores citados que, os antigos princípios do direito de família foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de constitucionalização e personalização, remodelando esse ramo jurídico.
Daniel Sarmento (2000, p. 55) em lúcida análise sobre o tema, pontua argumentando que os princípios constitucionais representam o fio condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados.
É sobre essa ótica que a Constituição ganha contornos mais definidos no papel de veículo implementador de direitos e garantias individuais e não apenas estabelecedor de regras programáticas.
Seria possível elencar uma série de princípios, como faz Maria Berenice Dias (2010, p. 62-72) no bojo de seu Manual, dentre eles: dignidade da pessoa humana; liberdade, igualdade e respeito à diferença; solidariedade familiar; pluralismo das entidades familiares; proteção integral a crianças, adolescentes e idosos; proibição do retrocesso e afetividade.
Contudo, a grande importância desses princípios está na capacidade de justificar medidas não antes previstas, mas que em consonância com o texto constitucional são hábeis a respaldar o trabalho do magistrado quando necessário invocá-los na defesa dos direitos daquele que aciona o Judiciário.
4. DA CRIAÇÃO DE NORMAS PELO PODER JUDICIÁRIO
4.1 A família na Justiça
Cabe ao Judiciário, quando da omissão do direito positivado pelo legislativo, a função de apanhar o fato e transformá-lo em direito. Acrescenta Maria Berenice Dias (2010, p.81), que é de interesse da sociedade que o Poder Judiciário, além de regular as relações jurídicas, também distribua Justiça.
Importante tal análise diante do fato da inovação da possibilidade de inscrever o nome do devedor de pensão alimentícia nos quadros dos órgãos de proteção ao crédito. Tal fato não está alicerçado sobre nenhuma lei ou dispositivo legal, todavia resulta da vivência e da necessidade cotidiana de muitas mães que apesar da terem em mãos uma sentença, no fim acabam arcando sozinhas com o sustento, educação, saúde e bem estar dos filhos.
Ao juiz cabe a árdua tarefa de não apenas aplicar a lei, mas encontrar o mais justo para o caso concreto. No entanto, muitas vezes o justo não é cumprido como deveria, e culmina com a demora da entrega da prestação, no desgaste das partes e no descrédito do provimento final.
Encontrar saídas para evitar o exposto acima é o papel do juiz pacificador. Em sede de direito de família não é possível amoldar de forma específica a vida à norma. Muito mais do que buscar regras jurídicas é necessário que se identifique os princípios que regem a situação posta em julgamento, e aplicá-los de forma equânime visando à proteção do interesse daquele hipossuficiente, de forma a atender o preceito fundamental de respeito à dignidade da pessoa humana.
Já não é de hoje que o processo assumiu novos contornos, no intuito de abandonar a velha visão de instrumento para ser visto como técnica, pautado pelas dimensões da ética e voltado para ser veículo implementador da pacificação com justiça, é o que defende Rui Stoco (2002, p. 13).
A possibilidade de inscrever o nome do devedor no SPC/SERASA é medida fruto do trabalho dos magistrados, daqueles que não se atém a norma, mas a realidade social do pleito das partes e possuem a coragem para decidir no interesse do alimentando.
Maria Regina Fay de Azambuja, citada no Manual de Maria Berenice Dias (2010, p. 82), discorre sobre o tema no seguinte sentido:
“Quem não acompanha a evolução social, jurídica e cientifica do seu tempo se conduz em desarmonia com as necessidades das partes envolvidas no litígio, o que compromete sobremaneira a efetividade da prestação jurisdicional e causa um desserviço à sociedade” (DIAS, 2010).
A própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 2010), em seu artigo 5º preceitua que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
5. DO SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS
O Código Civil (artigo 1.566, inciso IV[1]), aliado à Constituição Federal (artigo 227[2]) e ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, artigo 4º[3]), impõem à família o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (BRASIL, 2002; 1988; 1990).
Destarte, exercem ambos os genitores o poder familiar durante o casamento. Com o divórcio nada se modifica para os deveres dos pais em relação aos filhos, pois mesmo depois de dissolvido o casamento, persiste o dever de sustento e de educação da prole. O ônus, na visão da Maria Berenice Dias (2010, p. 265), é de ambos os pais.
Razão pela qual o inadimplemento acarreta sérios prejuízos para os filhos dependentes de alimentos. Não apenas pelo sustento mitigado, mas pelo descumprimento de um dos deveres patriarcal, impostos pela própria Carta Magna.
Os deveres dos pais para com os filhos, na linha de raciocínio de Maria Berenice Dias (2010, p. 265), são individuais, ao passo que a responsabilidade por depender de bens e rendimentos de cada um pode ser considerada divisível.
Sobre essa ótica é que reside a possibilidade de cada um contribuir, na proporção de sua condição econômica, mas não de desincumbir-se da prestação. Assevera Maria Berenice Dias (2010, p. 265), que a impossibilidade de um em honrar o compromisso de sustento não transfere ao outro a obrigação de pagar sozinho o sustento da prole.
5.1 Da proteção dos filhos
Quando da união nascerem filhos, sua dissolução não pode acarretar o abandono dos mesmos e nem significar o fim do afeto. O fim do relacionamento dos pais não pode levar ao rompimento dos direitos e deveres dos pais para com a sua prole, este vínculo não se dissolve.
Talvez por isso, os alimentos procurem resguardar também, a participação ativa dos pais no financiamento da vida dos filhos.
É importante que se ressalte que quando da separação dos pais, muitas vezes aqueles que mais sofrem são os filhos, produto da relação acabada, mas ligados umbilicalmente aos pais.
Portanto, delicada a questão da proteção dos filhos. Embora pese a tese de que carinho não pode ser “comprado”, imperioso notar que muitos filhos se sentem acalentados quando sabem que o pai custeia de alguma forma seu bem estar.
Não se olvida que a convivência também deve estar presente nessa mesma balança da proporcionalidade dos alimentos, até mesmo em razão de todo o trauma que a separação invariavelmente vai causar.
Diante do narrado, denota-se o papel delicado que o magistrado exerce nas causas de família. Ponderar os interesses e garantir a ampla proteção dos filhos não é a mais simples equação.
A situação pode piorar quando o juiz se depara com aquele pai que recusa o pagamento da pensão e nem sequer pretende estabelecer contato como filho. Contudo, mais uma vez deve buscar a solução, esteja ela presente ou não no texto da lei.
A boa norma presente no Código Civil em seu artigo 1.583, parágrafo 1º[4] (BRASIL, 2002), assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar.
Salienta-se que ambos os pais persistem com todo o complexo de deveres que decorrem do poder familiar. Nessa esteira, não é admissível que apenas um dos pais, na maioria das vezes a genitora, arque sozinha com os custos da criação do filho.
6. DOS ALIMENTOS
Na visão de Francisco José Cahali, citado na obra de Maria Berenice Dias (2010, p. 505), os alimentos poderiam ser vistos como o primeiro direito fundamental do ser humano que é sobreviver. E este também é o maior compromisso do Estado: garantir a vida.
A própria Constituição Federal preceitua que todos têm direito de viver, e viver com dignidade. Surge, assim, o direito a alimentos como princípio da preservação da dignidade humana.
Segundo Arnaldo Rizzardo (2004, p. 717), a lei transformou os vínculos afetivos em encargo de garantia a subsistência dos parentes. Revela-se assim, o dever de mútuo auxílio transformado em lei.
Importante gizar que os alimentos, não somente os estipulados no direito de família, também podem advir de outras circunstâncias, como pela prática de ato ilícito, estabelecidos contratualmente ou estipulados em testamento. Cada um destes encargos possui sua própria sistemática e principiologia.
A natureza jurídica desse instituto está ligada a obrigação e deriva sobretudo do poder familiar e do dever de solidariedade. Em outras palavras, a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, não importando qual o seu tipo.
Muito mais do que simplesmente assegurar a vida, os alimentos, conforme Sílvio Rodrigues (2204, p. 375), tem o fim precípuo de atender às necessidades de uma pessoa que não pode prover a própria subsistência.
O conceito de alimentos vai muito além do que a lei determina, garantido inclusive constitucionalmente, os alimentos dependem e muito da sensibilidade do julgador no seu arbitramento.
A doutrina prefere distinguir os alimentos em naturais e civis. Os denominados alimentos naturais são aqueles tidos por indispensáveis a subsistência, como alimentação, vestuário, saúde, habitação, educação etc.
Já os alimentos civis são destinados a manter a qualidade de vida do alimentando, de modo que o mesmo consiga preservar o mesmo padrão de vida.
6.1 Características dos alimentos
A importância dos alimentos emerge quando se vislumbra que a falta de seu pagamento pode por em risco o direito constitucionalmente consagrado da vida. Assim, os alimentos não dizem respeito ao interesse privado do alimentando, mas revestem-se de interesse geral no seu adimplemento.
Por isso, trata a obrigação alimentar de norma cogente de ordem pública, não podendo ser objeto de transação ou renúncia e singelo acordo entre particulares.
Dentre as principais características dos alimentos destacam-se:
- Caráter personalíssimo, não podendo ser transferido a outrem, e muito menos ser objeto de cessão e compensação.
- Solidariedade, na medida em que os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do seu trabalho para o sustento e educação dos filhos.
- Reciprocidade, na medida em que se entende que o dever de assistência é mútuo.
- Inalienabilidade, o direito alimentar não pode ser transacionado.
- Irrepetibilidade, não se pode pretender que os alimentos sejam devolvidos.
- Alternatividade, em regra os alimentos devem ser pagos em dinheiro dentro de determinada periodicidade. Contudo, pode o magistrado no uso do bom senso, estipular maneiras diferentes do cumprimento da obrigação, a exemplo dos alimentos in natura.
- Transmissibilidade, na verdade o que se transmite é a obrigação alimentar, que pode ser exigida dos sucessores.
- Irrenunciabilidade, embora pese sobre o tema polêmica, é incontroverso que os alimentos decorrentes do poder familiar a favor do filho são irrenunciáveis.
- Periodicidade, o encargo dos alimentos tende a estender-se no tempo, enquanto deles necessitar o credor, razão pela qual sua periodicidade deve ser estabelecida.
- Anterioridade, como os alimentos destinam-se a garantir a subsistência do credor, precisam ser pagos com antecedência, tendo vencimento antecipado.
Por fim a atualidade sugere que os efeitos corrosivos, por exemplo, da inflação não podem permitir que o valor dos alimentos não satisfaça as necessidades do alimentando. Assim, importante que os alimentos sejam fixados com a indicação de critério de correção.
6.2 Obrigações dos pais
Louvável o entendimento que vem prevalecendo na doutrina de que o pai não deve alimentos ao filho, mas sim sustento.
Os pais devem muito mais aos filhos do que simples monta em dinheiro. Devem atender as necessidades de toda uma criação, para que se tornem adultos comprometidos e com oportunidades reais.
Nesse diapasão, o pai que nega o pagamento de alimentos ao filho fere sua dignidade e lhe nega o direito de crescer num ambiente sadio e próspero. Por isso, aquele que inadimplente, e sem resquícios de vontade de pagar dever de algum modo ser compelido, e para casos em que a via executória se mostra frustrada e a prisão não mais pode ser decretada, a inscrição do nome do SPC/SERASA surge para acalentar inúmeras mães e garantir o sustento de tantos filhos.
O filho que atinge os 18 anos não deve por si só ter cancelada sua pensão alimentícia, eis que persiste a obrigação pelos laços de parentesco derivados da relação paternal-filial.
A própria realidade social denota a importância da continuidade do pagamento, posição firmada inclusive no STJ na súmula 358[5](BRASIL, 2008), em razão especialmente da dificuldade de ingresso no mercado de trabalho.
O ato de pagar alimentos é também um ato de amor, pois confirma a participação do pai e da mãe na criação do filho. O próprio filho percebe sua importância na vida dos pais e se sente mais acolhido no seu meio social.
6.3 Quantificação
Como já dito, os alimentos devem permitir a manutenção do mesmo padrão de vida de que desfrutava o alimentando antes da separação dos pais.
Deste modo, aos descendentes, a pensão deve ser fixada de forma proporcional aos rendimentos do alimentante. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2010, p. 543), chega-se a definir o filho como “sócio do pai”, pois tem ele direito de manter o mesmo padrão de vida ostentado pelo genitor.
6.4 Proporcionalidade, necessidade e possibilidade
Mais uma vez cabe ao juiz o papel de averiguar caso a caso qual a estipulação do valor dos alimentos.
O princípio da proporcionalidade pode ser visto, conforme aponta Maria Berenice Dias (2010, p.543), como verdadeiro dogma nessa seara. É esse o vetor para a fixação dos alimentos.
Tradicionalmente,
invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, para buscar as necessidades
do alimentando e as possibilidades do alimentante. Porém, a doutrina
moderna já fala em trinômio: proporcionalidade-
Tem-se que o critério mais seguro e equilibrado para a definição do encargo é o da vinculação aos rendimentos do alimentante, o que proporciona o reajuste automático dos alimentos no percentual dos ganhos do devedor.
O problema reside quando o alimentante é profissional liberal, autônomo ou empresário, pois dificilmente se aufere com certeza seus ganhos, o que acaba por facilitar o inadimplemento e a fraude no pagamento.
Em tais situações as medidas mais utilizadas são a quebra do sigilo fiscal e bancário. Contudo, mesmo assim inúmeras são as artimanhas que os maus pagadores tem para driblar o pagamento dos alimentos, como se não tivessem nenhuma responsabilidade.
Por essa razão, vem cada vez mais ganhando espaço e força o pedido do advogado para a inscrição do nome do pai, devedor de pensão alimentícia, nos órgãos de proteção ao crédito.
E sob essa ótica recai sobre a figura do julgador o poder de decisão que deve ponderar sobre todos os princípios já listados e a necessidade do filho em receber os alimentos e viver dignamente.
O juiz ao fixar os alimentos precisa dispor dos meios necessários para saber das necessidades do credor e das possibilidades do devedor. A par de tais informações deve fixar a pensão por indícios que evidenciam o padrão de vida das partes.
Cumpre salientar que o juiz pode ainda fixar valor superior ao pleiteado pelas partes e ainda determinar de ofício, a inclusão do filho em plano de saúde empresarial.
6.5 Execução
A obrigação alimentar, conforme explica Maria Berenice Dias (2010, p. 561) pode constituir-se judicialmente, quando por decisão interlocutória ou sentença.
E, extrajudicialmente, podendo ser levada a efeito por escritura pública, documento público assinado pelo devedor, documento particular firmado pelo devedor e por duas testemunhas ou por instrumento de transação referendados pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.
A partir do marco do estabelecimento da obrigação alimentar e, não efetuando o devedor o pagamento, cabe ao credor executá-lo.
No que tange a execução de alimentos a mesma é tratada em capítulo próprio, nos artigos 732 a 735 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) , além de estar prevista na legislação própria de alimentos.
Os alimentos a partir do momento em que são fixados na sentença tornam possível o seu cumprimento. Se, constante de título executivo extrajudicial, cabe a cobrança mediante execução contra devedor solvente, nas diretrizes do artigo 646 do Código de Processo Civil.
Em qualquer dessas hipóteses é admissível a execução mediante coação pessoal. Este é um caso especialíssimo em que a Constituição Federal admite prisão por dívida, em seu artigo 5º, inciso LXVII[6] (BRASIL, 1988). A outra possibilidade é a do depositário infiel, cuja ilicitude já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal por meio da súmula vinculante nº 25[7] (BRASIL, 2009).
6.6 Prisão
Infelizmente, há muito tempo a prisão civil deixou de compelir eficazmente o devedor de pensão alimentícia ao pagamento, tendo seu propósito sido desvirtuado ao passar dos anos.
A constatação da divergência entre a legislação processual civil e a Lei de Alimentos faz crer que hodiernamente a matéria merece ser revista, em razão do tempo e modo como essa prisão se processa.
A prisão em si, embora extremamente degradante por aviltar o ser humano no seu direito à liberdade, em muitos casos pouco surte efeito para o credor dos alimentos, que vê quase sempre perdurar seu calvário para receber a dívida alimentar.
Quanto ao tempo vem se consolidando o entendimento que o prazo máximo seria de sessenta dias. Já com relação ao regime, tem-se que a pena pode ser cumprida em regime aberto ou nas comarcas que não dispõem de prisão albergue, passou-se a admitir prisão domiciliar, como ilustra Maria Berenice Dias (2010, p. 578).
Não são raras às vezes em que o devedor impetra habeas corpus no afã de liberar-se da prisão, alegando impossibilidade financeira para pagar os alimentos, chegando ao ápice de interpor também agravo de instrumento.
E mais, o devedor não pode ser preso consecutivamente pelo inadimplemento da mesma dívida, o que faz crer estar mais do que pungente o assunto, mas carecendo de novo olhar para resguardar o direito aos alimentos.