II – NOVOS REGIMES DA ILICITUDE: DA TRANSFORMAÇÃO DE UM REGIME ESPECIAL EM UM REGIME GERAL
O Código Civil de 2002 é marcado pelo uso de cláusulas gerais, técnica de uso abundante na disciplina da responsabilidade civil.
O Código Civil, cumprindo com o princípio preconizado por Reale de que o causador do dano deixa de se esconder atrás do escudo da culpa, estabeleceu regras gerais de responsabilidade civil objetiva e é o que se encontra no caso do art. 927, parágrafo único, e art. 931.
A grande inovação talvez seja esta: a de abandonar o sistema de responsabilidade civil objetiva fundada na casuística, modelo fundado na tipificação, que impedia o desenvolvimento da jurisprudência, para positivar regras gerais da responsabilidade objetiva em seus art. 927, parágrafo único, e 931[58].
O art. 927, parágrafo único, é um dos dispositivos mais importantes do Código Civil, pois está marcado pela concepção culturalista, assentada na noção de estrutura social. Quando o legislador estabelece que a aplicação dessa responsabilidade dependerá da análise da “atividade normalmente exercida pelo autor do dano que implique risco”, ele está possibilitando que o intérprete defina qual regime de responsabilidade será aplicado, tendo em vista uma visão prospectiva[59].
O direito abandona o sistema estático e passa a utilizar um sistema dinâmico.
Esse modelo de responsabilidade objetiva, como regra geral, não é criação brasileira, outros ordenamentos também se serviram dela como é o caso do direito italiano e português.
No Código Civil Italiano existe um dispositivo que é o art. 2050 que dispõe: “Aquele que emprega na atividade produtiva ou na vida privada meios que são fonte de perigo aceita com isso a eventualidade de ocasionar danos aos outros, deve por conseqüência assumir o risco de dever-lhe ressarcir também se não lhe tenha ocasionado por culpa”.[60]
O direito Italiano admite uma prova liberatória que consiste na possibilidade de se isentar da responsabilidade com a prova de ter adotado todos os meios idôneos. Assim, a atividade perigosa deve ser exercida nas condições de máxima segurança com a adoção de todas as estratégias que a técnica oferece. Se ainda assim o evento danoso se verifica, isso será um evento inevitável e por isso, não tem relação de causalidade como o desenvolvimento da atividade perigosa[61].
Embora o Código Civil português não tenha uma regra geral sobre a responsabilidade objetiva, pois o seu art. 483 dispõe que somente existe responsabilidade independentemente de culpa quando a lei o especifique, no art. 493, n. 2, aparece de forma sutil uma modalidade de objetivação da responsabilidade (se não considerada como responsabilidade objetiva de forma expressa, tal posicionamento pode derivar da inversão do ônus da prova operada em decorrência de uma presunção de culpa).
Mário Júlio refere que diante de um crescimento desordenado da responsabilidade pelo risco chegar-se-ia a criar uma cláusula geral da responsabilidade objetiva. Mas o autor afirmava que tal evolução ainda não aconteceu no Direito Português[62].
É necessário ter um pouco de cautela, pois, embora o Código Civil português não tenha nenhuma referência expressa a uma regra geral da responsabilidade civil, tal regra aparece no art. 493, n. 2, que prevê que aquele que causar danos a outrem no exercício de uma atividade perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de preveni-los.
Portanto é possível concluir que talvez Mário Júlio da Almeida Costa não tivesse se referido a esse artigo em especial como uma regra geral da responsabilidade objetiva, pois pode ter considerado o caso com responsabilidade subjetiva com culpa presumida.
Esse também é o posicionamento adotado por Leonardo de Faria Belardo que refere que o Código Civil italiano no art. 2050 e português art. 493 contemplam uma regra geral da responsabilidade objetiva, admitindo a possibilidade de se eximir da responsabilidade provando que empregou todas as providências exigidas com o fim de prevenir os danos, o autor entende que no caso haveria uma culpa presumida (cita o posicionamento de Massimo Bianca no mesmo sentido na p. 77)[63].
A esse respeito é interessante citar a posição encontrada no livro de José de Aguiar Dias, edição revisada, atualizada e ampliada por Rui Berford Dias. Segundo o atualizador, o parágrafo único do art. 927 Código Civil, que tem sido “aclamado como novidade”, em verdade, não representa novidade, pois foi inspirado nos arts. 2050 e 493 do Código Civil italiano e português, respectivamente e nesses dispositivos consagrava-se a presunção de culpa e não a responsabilidade objetiva[64].
Ainda que o dispositivo tenha sido inspirado na legislação italiana e portuguesa, a redação adotada no Brasil suprimiu a parte final dos dispositivos que estabelecia a presunção de culpa. Em virtude disso, o modelo de legislação brasileira passou a considerar nesse dispositivo a responsabilidade como sendo objetiva, trazendo uma norma da responsabilidade objetiva, enquanto o modelo adotado anteriormente era tipificado, dependendo de definição expressa pelo legislador[65].
O parágrafo único do art. 927 do Código tem sido interpretado com reservas, seja pelo fato de se criticar a redação extremamente genérica do dispositivo ou pelo fato de que a redação de origem foi travestida.
Talvez algumas das críticas que têm sido levantadas sejam pelo fato de que o parágrafo único esteja subordinado ao caput do art. 927 que refere que haverá o dever de indenizar quando ocorrer ato ilícito e o mesmo artigo se refere aos artigos 186 e 187.
Isso pode induzir o intérprete ao posicionamento de que o sistema da responsabilidade civil no direito brasileiro continua subordinado à idéia da regra geral da responsabilidade subjetiva, seja pelo fato de o dispositivo usar a expressão ilícito – como se viu, às vezes, se cai no engano de se fazer a associação de ilícito com culpa – ou pelo fato de que o dispositivo se refere expressamente ao art. 186 que é a regra geral da responsabilidade subjetiva.
Na Alemanha não existe uma cláusula geral para a responsabilidade para o risco. A matéria é tratada em causas limitadas de responsabilidade que estão no BGB e em leis especiais. Além de não ter uma cláusula geral sobre a responsabilidade objetiva, a jurisprudência não permite uma interpretação analógica dos dispositivos especiais tipificados. Os casos tipificados são de responsabilidade pelo detentor do animal, do veículo, do empresário de ferrovias, das instalações e conduções de energia, por aeronaves, energia nuclear, por medicamentos[66]...
A) A ilicitude pelo risco na atividade
O Código Civil de 2002 adota a teoria do “risco criado” em sua regra geral do art. 927, parágrafo único.
A responsabilidade pelo risco criado ocorre quando alguém exerce uma atividade criadora de perigos, devendo responder pelos danos que ocasione a terceiros como uma espécie de contrapartida das vantagens que aufere pelo exercício da atividade. O dever de indenizar resulta de uma conduta perigosa do responsável. Existem atividades humanas que envolvem o risco de causar prejuízos a terceiros, mas que a lei não as proíbe em virtude de serem socialmente úteis ou não reprovadas pelo consenso geral. Apenas são responsabilizadas as pessoas que as exercem perante os danos que eventualmente venham a produzir ainda sem culpa[67].
Embora nos casos de responsabilidade objetiva para que haja a imputação da responsabilidade não seja relevante questionar a culpa do agente e sua gravidade, a culpa e sua gravidade têm no Direito Português interesse no limite quantitativo (art. 508, 510 do Código Civil português), no caso de vários responsáveis (art. 500, art. 501 e 507) e também no caso de concorrência de culpa do lesado na produção ou agravamento do dano (art. 570). O art. 494 do Código Civil português possibilita a graduação equitativa da indenização em hipóteses de culpa e se aplica à responsabilidade pelo risco (art. 499 do Código Civil português)[68].
Esse também é o posicionamento de Paulo de Tarso Sanseverino[69].
Para Noronha, a responsabilidade objetiva ou pelo risco – obrigação de reparar os danos independentemente de culpa ou dolo – nasce da prática de fatos meramente antijurídicos, geralmente relacionados com determinadas atividades, e por isso denominada riscos de atividades normalmente desenvolvidas pelo autor do dano conforme determina o art. 927, parágrafo único, do Código Civil. A antijuridicidade tem natureza objetiva e existe sempre que o fato ofende direitos alheios de modo contrário ao direito, independentemente de qualquer juízo de censura que também possa estar presente e ser referido a alguém[70].
A grande dificuldade que se encontra no art. 927, parágrafo único, é a de definir o que é risco da atividade. Tentando explicar a matéria, Facchini arrola alguns casos da jurisprudência italiana consagrados como atividade perigosa: manipulação de explosivos, uso de serra elétrica, atividades envolvendo metais incandescentes, produção e distribuição de metano, serviço de abastecimento de gás para uso doméstico, circulação de veículos automotores, atividades de caça, parques de diversões[71].
A respeito do tema ainda é necessário frisar que o atual Código Civil não se filiou à teoria do risco proveito e sim à teoria do risco criado o que é necessário vislumbrar é se é desenvolvida uma atividade que cria risco para outrem, assim pouco importa que o causador do dano tire proveito ou não da atividade, não importa que o resultado seja bom ou ruim para o agente, se ocorrer dano, deverá responder[72].
É preciso também confrontar o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Sobre essa matéria Sanseverino ensina que o Código Civil não revoga as normas do Código de Defesa do Consumidor, como indica de forma expressa o Código Civil art. 931 do Código Civil [73].
O regime do Código de Defesa do Consumidor protege de modo mais amplo o consumidor, por isso a tendência é de que, havendo relação de consumo, irá se buscar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e não do Código Civil, conforme pode se ver das vantagens[74]:
a) atribuição do ônus da prova da inexistência do defeito ao fornecedor – se for aplicado o Código de Defesa do Consumidor, não haverá a necessidade de comprovar o defeito do produto ou do serviço;
b) a interpretação do art. 931 do Código Civil deve ser conjugada com o art. 12, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor que estabelece que o conceito de defeito do produto está relacionado à segurança legitimamente esperada pelo consumidor, pois se fosse aplicada a interpretação ampla e irrestrita do art. 931 alguns setores empresariais ficariam inviabilizados como o caso de fabricante de facas[75];
c) prazo prescricional do Código de Defesa do Consumidor é de cinco anos, e o Código Civil é de três anos;
d) no Código de Defesa do Consumidor aplica-se o princípio da reparação integral, não havendo a possibilidade de diminuir o valor da indenização tendo em vista o grau da culpa, e o parágrafo único do art. 944 traz a possibilidade de redução da indenização.
Por fim, é necessário estabelecer os requisitos para a configuração do art. 927, parágrafo único, que podem ser considerados a (1) atividade perigosa, (2) natureza da atividade, (3) risco para os direitos de outrem:
(1) Para caracterizar a atividade perigosa, o perigo deve ser excepcional. De um modo geral, toda atividade enseja algum tipo de risco, mas a culpa somente poderá ser considerada como elemento de responsabilização quando as circunstâncias evidenciarem que a conduta adotada era inadequada ao risco oferecido pela atividade. Assim, o taxista que exerce atividade normalmente de risco não pode ser condenado a reparar todo dano que causar, com fundamento na responsabilidade civil[76].
Alguns doutrinadores entendem que atividade significa prestação de serviço, de forma organizada, habitual, reiterada e profissional, e não de forma isolada por alguém. Tome-se como exemplo uma sociedade que tem como objeto a venda de flores e plantas e tem um gerador de energia movido a diesel para, no caso de falta de energia, poder manter refrigerado o seu estoque, se o gerador explode acarretando danos aos prédios vizinhos, não é possível aplicar o art. 927, parágrafo único, do Código Civil[77].
(2) A natureza da atividade normalmente desenvolvida. Toda atividade por implicar algum tipo de risco a terceiros, mas não é toda atividade que o legislador pretendeu abranger no parágrafo único do art. 927, mas apenas aquelas em que o risco é inerente. Não basta que a atividade desenvolvida pelo autor do dano crie risco a terceiros sendo imprescindível que a natureza da sua atividade exista potencialidade lesiva fora dos padrões normais. O autor cita Massimo Bianca para explicar a matéria, esclarecendo que se trata da “atividade que por sua própria natureza ou por características dos meios utilizados contém uma intensa possibilidade de provocar um dano em reação de sua acentuada potencialidade lesiva fora dos padrões normais.” O autor critica Cavalieri que nesse ponto entende que somente se restringiria a atuação do art. 927, parágrafo único, ao caso de obrigações de resultado[78].
(3) O risco para os direitos de outrem diz respeito à execução da atividade e não de qualquer ação ou omissão. Atividade é o serviço profissional desenvolvido por alguém, pode ser uma atividade empresária ou não empresária, pois pode haver atividade de risco não empresária (atividade desenvolvida com cunho científico que por manipular produtos explosivos ou radioativos gera probabilidade de dano art. 966, parágrafo único) e atividade empresária sem risco (loja especializada na venda de balas e chocolates). O autor considera que a direção de veículos por si só traz riscos para terceiros, mas não pode ser considerada como uma atividade como é o caso de transporte de pessoas ou de coisas.
É exemplo claro de atividade de risco aquela que tem correlação com produto inflamável, explosivo, tóxico, trabalho em minas ou subsolo, produtos nucleares, ou radioativos, armas de fogo, explosivos, manuseio de energia elétrica (sobretudo acima das casas das pessoas)[79].
Risco não quer dizer incerteza, mas probabilidade de dano. Atividades de risco são as que criam para terceiros um estado de perigo, a probabilidade de receber um dano, probabilidade maior do que a normal, derivadas das outras atividades[80].
A esse respeito o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou atividade perigosa o transporte de valores, impondo a responsabilidade à empresa transportadora de valores a lesão a terceiros numa troca de tiros[81]. A própria empresa transportadora de valores reconhece o perigo de sua atividade, pois os guardas estão fortemente armados e usam coletes à prova de balas.
No mesmo sentido foi a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do Código Civil de 1916, que reconheceu a responsabilidade da empresa transportadora de valores pelo atropelamento de pedestre em momento de troca de tiros com assaltantes[82].
Por fim, podem ser referidos alguns casos apresentados pela doutrina nos quais haverá a aplicação do art. 927, parágrafo único:
1) pessoa está passando na via pública e ocorre uma explosão dentro de um posto de gasolina causando-lhe ferimentos[83];
2) responsabilidade objetiva das instituições financeiras por cheques falsos ou sem fundos pois as instituições não se preocupam em criar mecanismos para dificultar a sua falsificação e, no caso dos cheques sem fundos, as instituições deveriam ter mais cuidado ao abrirem novas contas bancárias e distribuir talões de cheques aos seus clientes[84].
3) indenizações civis decorrentes de acidentes de trabalho – a doutrina já tem aventado a possibilidade de atribuir essa aplicação tendo em vista que a posição seria mais favorável ao empregado[85].
Embora esse tenha sido um caso referido pela doutrina, é necessário se alertar que o principal obstáculo para a aplicação da responsabilidade objetiva é o art. 7º, XXVII, da CF que prevê que o empregador somente será obrigado a reparar quando proceder com dolo ou culpa. Tendo em vista que a norma constitucional traz de forma expressa a fixação da responsabilidade subjetiva, a orientação de enquadrar a situação como sendo objeto de responsabilidade objetiva seria considerada inconstitucional, tornando a tese de responsabilidade objetiva reprovável.
Cabe referir também que a esse respeito se manifestou o Superior Tribunal de Justiça[86] recentemente reconhecendo a possibilidade de aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos casos de acidente de trabalho defendendo que a regra constante do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal não pode ser considerada como intransponível tendo em vista que o caput do artigo tem por objetivo conceder melhoria das condições de trabalho aos trabalhadores. Assim, defendeu a Ministra Nancy Andrighi que seria possível considerar a responsabilidade do empregador como objetiva nos casos em que a atividade desenvolvida pelo empregado fosse considerada perigosa.
Porém, ainda que a ementa consultada faça referência expressa à responsabilidade objetiva do empregador, vê-se no final da ementa que o caso na verdade foi julgado com base no reconhecimento de culpa presumida do empregador que ficaria com a incumbência de provar que “cumpriu seu dever contratual de preservação da integridade física do empregado, respeitando as normas de segurança e medicina do trabalho”.
Por isso, pode-se concluir que muito embora tenha sido usado o art. 927, parágrafo único, do Código Civil como fundamento da decisão, a mesma trata da responsabilidade subjetiva com culpa presumida e não da responsabilidade objetiva.
4) responsabilidade objetiva do profissional liberal nos casos em que ocorrer situação de risco, situação em que poderia se vislumbrar a aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.[87] Essa é outra situação que merece atenção redobrada, pois o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor considera a responsabilidade do profissional liberal subjetiva, com fundamento na culpa, por isso essa tese também é reprovável ainda mais considerando que o Código Civil não revoga o Código de Defesa do Consumidor tendo em vista que o primeiro é lei genérica e que segundo, mesmo sendo anterior, continua em vigor por ser lei específica.
5) caso de sociedade que transporta combustível e não está na cadeia do consumo, não se podendo aplicar o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, se ocorrer qualquer acidente com o líquido incide o art. 927, parágrafo único[88].