Em 19/10/2011, o STF tomou, por unanimidade, uma decisão polêmica, que evidenciou mais um capítulo do seu ativismo judicial exacerbado, notadamente na seara político-eleitoral.
Refiro-me à concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (ADI n° 4543, proposta pelo Procurador-Geral da República), suspendendo a eficácia do Art. 5° da Lei n° 12.034/2009, até o julgamento definitivo da ação.
O art. 5° da Lei n° 12.034/2009 instituíra o voto impresso para conferência do eleitor, nos seguintes termos:
Art. 5º Fica criado, a partir das eleições de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras: § 1º A máquina de votar exibirá para o eleitor, primeiramente, as telas referentes às eleições proporcionais; em seguida, as referentes às eleições majoritárias; finalmente, o voto completo para conferência visual do eleitor e confirmação final do voto. § 2º Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital. § 3º O voto deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado. § 4º Após o fim da votação, a Justiça Eleitoral realizará, em audiência pública, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo de 3 (três) máquinas por município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna. § 5º É permitido o uso de identificação do eleitor por sua biometria ou pela digitação do seu nome ou número de eleitor, desde que a máquina de identificar não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica.
Pois bem, os Ministros do STF encontraram possível e consistente inconstitucionalidade nessa previsão legal, a saber, violação da garantia constitucional do sigilo do voto (Art. 14 da Constituição Federal). A violação ao sigilo do voto estaria na previsão normativa do § 2°, no ponto em que impõe a impressão, pela urna eletrônica, de um número único de identificação do voto associado à assinatura digital.
Em seu voto, a Relatora, Ministra Carmem Lúcia, anotou que
“o número de identificação associado à assinatura digital pode favorecer até mesmo a coação de eleitores pela possibilidade que cria de vincular o voto a compromissos espúrios. Identifica-se o eleitor e não se pode dizer que tanto se dê por seu querer, mas porque pode se comprometer a comprovar a sua ação na cabine de votação”.
Não é assim evidente (como considerou o STF) para o leigo em tecnologia da informação que a previsão legal de impressão, pela urna eletrônica, de um número de identificação do voto associado à assinatura digital permita a identificação, por terceiros, do voto do eleitor. Aliás, o Senado Federal - nas informações que prestou à Relatora antes da apreciação do pedido de medida cautelar – afirmou exatamente o oposto:
“a assinatura à qual se refere o dispositivo impugnado é da urna eletrônica, não do eleitor....Fosse do eleitor, não estaria em jogo somente o sigilo do voto, mas todo o processo eleitoral, pois se já é difícil cobrar o próprio título do eleitor, imaginem exigir de cada votante assinatura eletrônica.”
Há, inclusive, vozes técnicas que apontam, na linha da manifestação do Senado Federal, que o voto impresso, nos termos previstos no Art. 5° da Lei n° 12.034/2009, está longe de permitir a identificação, por terceiros, do conteúdo do voto do eleitor. Confira o posicionamento do engenheiro Amilcar Brunazo Filho, que sustenta que a previsão legal apenas garante a publicidade da apuração dos votos, garante a certeza de que o voto do eleitor foi devidamente computado, mas de modo algum permite saber em quem o eleitor votou, pois não haveria como correlacionar o voto de cada eleitor a cada voto impresso:
“O que deve ser secreto é o autor do voto e não o conteúdo do voto. O conteúdo do voto (sem identificação do autor) é necessariamente público para que a apuração dos votos também seja pública (Princípio da Publicidade), e não contrário como, absurdamente, eles alegaram.” (confira a íntegra do texto).
Ora, não sendo especialista em informática, não tenho como mensurar quem está com a razão técnica. Tenho, porém, como perceber que longe está de se apresentar como algo evidente que a previsão legal do voto impresso, nos termos da Lei n° 12.034/2009, viola garantia do sigilo do voto do eleitor.
Tudo a não recomendar que uma decisão legislativa tomada por significativa maioria seja suspensa, por inconstitucionalidade que não se apresenta como evidente, porque exige interpretação técnica que longe está de ser consensual. Noutras palavras: a inconstitucionalidade reside, nos termos da decisão do STF, em uma inconstitucionalidade que somente se sustenta se - e somente se - a afirmação técnica nada clara e nada consensual de que a impressão do voto permitirá a identificação, por terceiros, do voto do eleitor, for realmente verdadeira.
Esse porém não foi o entendimento do legislador que, ao aprovar a Lei n° 12.034/2009, não enxergou na previsão do seu Art. 5° e parágrafos qualquer pormenor técnico que pudesse levar à violação do sigilo do voto do eleitor pela impressão do voto.
O caso, parece-me, era de se adotar o standard proposto por DANIEL SARMENTO, segundo o qual a declaração judicial de inconstitucionalidade de uma lei deve ser autocontida quanto maior for o grau de sua legitimação democrática:
“Neste ponto, entendo que um standard importante que deveria ser adotado para controle de constitucionalidade é o de que quanto maiores forem as credenciais democráticas de um ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder Judiciário ao avaliar a sua constitucionalidade. Em minha opinião, estas credenciais democráticas devem ser aferidas tanto por critérios qualitativos – e.g. grau de participação social no processo legislativo, qualidade do processo deliberativo – como por critérios quantitativos – percentual de votos favoráveis à medida.” (SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil. In LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Coimbra Editora, 2009, p. 39).
No fundo, a decisão do STF em suspender a eficácia do voto impresso, tal como determinado na Lei n° 12.034/2009, representa a sua convicção (convicção não partilhada pelos representantes do povo e dos Estados no Congresso Nacional) de que o atual sistema de votação em urna eletrônica é absolutamente infalível e imune a fraudes. E se o atual sistema de votação é absolutamente imune a fraudes, não há necessidade alguma do voto impresso. Isso ficou dito com todas as letras no voto da Relatora, Ministra Carmem Lúcia:
“Se o sistema dota-se de segurança incontestável, como demonstradas centenas de vezes, invulnerável como comprovado, para que a impressão que não seja para demonstração a terceiro e vulnerabilidade do segredo que lhe é constitucionalmente assegurado?”
Ora, esse tipo de convicção até deve se apresentar num debate político, eminente legislativo; inapropriado, porém, para uma apreciação de inconstitucionalidade de uma lei. Pode-se discordar do legislador, mas o legislador democrático, por significativa maioria, entendeu que o sistema atual de votação eletrônica não é imune a falhas ou fraudes, sendo adequado reforçar a sua segurança com a previsão do voto impresso, que permite ao eleitor conferir que o seu voto foi computado exatamente como proferido.
Negar a sua eficácia sob o fundamento de inconstitucionalidade é mais um capítulo do ativismo judicial brasileiro, que já está na hora de encontrar o seu ponto de equilíbrio, sob pena de grave comprometimento dos valores democráticos ainda em consolidação em nossa sociedade.
Mais uma vez citando DANIEL SARMENTO, concluímos o presente artigo:
“(...) o neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no Judiciário expectativas que ele nem sempre terá como atender de forma satisfatória. Um dos efeitos colaterais deste fenômeno é a disseminação de um discurso, que reputo muito perigoso, de que voto e política não são tão importantes, pois relevante mesmo é a interpretação dos princípios constitucionais realizada pelo STF. Daí a dizer que o povo não sabe votar é um pulo, e a ditadura da toga pode não ser muito melhor do que a ditadura de farda ...” (op. cit., p. 40).