1 - INTRODUÇÃO
A empreitada, objeto do presente estudo, tem, antes de mais nada, uma importância histórica para o direito do trabalho. Com efeito, o direito do trabalho, como disciplina autônoma que tem por objeto as relações de emprego, surge apenas com a revolução industrial, a partir da constatação de que a massificação da produção causava uma superexploração dos trabalhadores pelos detentores do capital. Mas o trabalho humano, ou seja, as relações de trabalho em sentido amplo caracterizadas pelo emprego da energia de um homem em prol dos interesses de outro, existe desde os primórdios da humanidade. E uma das primeiras regulamentações que surgiu acerca deste fenômeno foi justamente a locatio rei operis, locação de obra do direito romano, que equivale à figura hoje denominada empreitada, que juntamente com a locação de serviços, locatio rei operarum, consistem no que muitos doutrinadores consideram o embrião do contrato de trabalho.
Feitas estas considerações iniciais cumpre passarmos à conceituação do objeto do nosso estudo. E não há como se estudar subempreitada sem antes se analisar o que vem a ser a empreitada. Pois bem. Segundo Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcanti "empreitada é o contrato em que um das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado" [01]. É um contrato de natureza cível que objetiva a entrega de uma obra mediante o pagamento de um preço.
Diferencia-se do contrato de trabalho dos empregados da construção civil, por exemplo, na medida em que na empreitada não há subordinação e sim autonomia na prestação de serviços enquanto nas relações de emprego verifica-se como principal elemento a subordinação. Além disso, na empreitada o risco da atividade econômica é do prestador de serviços e não do empregador como sói acontecer nas relações de emprego. E mais, na empreitada, o sujeito pode ser pessoa física ou jurídica, enquanto no contrato de trabalho o empregado só pode ser pessoa física, por se tratar de um contrato personalíssimo. Ademais o objeto do contrato de trabalho, via de regra é um contrato de atividade, enquanto na empreitada tem-se um contrato em que se pretende uma obra, ou seja, o objeto o resultado do trabalho. Trocando em miúdos, as relações de emprego consistem em contratos de atividade, e a empreitada em contratos de resultado.
De todo modo uma coisa tem que ficar clara. Entre o empreiteiro e o seu contratante há um contrato de empreitada, mas, entre aquele e seus auxiliares, temos vários contratos individuais de trabalho.
Um outro fato que merece destaque quanto ao contrato de empreitada é que, mesmo no período anterior à Emenda Constitucional n. 45/04, época em que a competência da Justiça do Trabalho estava adstrita às questões concernentes às relações de emprego e a algumas poucas questões relativas a outros contratos de trabalho desde houvesse expressa autorização legal para tanto, havia uma forma de empreitada que já se inseria no âmbito de análise da justiça especializada. Isto porque o artigo 652, "a", III da CLT expressamente inseria na competência das Varas do Trabalho (antes juntas de conciliação e julgamento) os dissídios resultantes dos contratos de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice. Veja que a lei não atraía para a competência da justiça laboral todos os contratos de empreitada, mas apenas aqueles em que o empreiteiro mostrasse uma fragilidade tamanha que merecesse, embora não tutelado pela legislação trabalhista, ser julgado pela justiça dos empregados.
Importa ressaltar ainda que a prática cotidiana fez com que se tornasse cada vez mais freqüente a conduta de se firmar entre o empreiteiro principal e outros novos contratos para que estes realizem parcelas menores da obra. E é justamente esse contrato firmado entre o empreiteiro contratado pelo dono da obra e outros que muitas vezes sequer chegam a ter contato direto com este tratando apenas com aquele que se convencionou chamar de subempreitada.
Em outras palavras, a subempreitada nada mais é do que o contrato também cível firmado pelo empreiteiro principal com outros para que estes o auxiliem no cumprimento de suas obrigações pactuadas entre aquele e o dono da obra. É uma forma de terceirização de parte de suas obrigações. Em outras palavras, trata-se de uma espécie do contrato de empreitada em que o contratante não é o dono da obra, mas a pessoa por ele contratada para realizá-la. Surge na medida em que o empreiteiro, podendo contratar empregados para o desempenho de suas obrigações, opta por celebrar com outros empreiteiros o contrato de subempreitada.
E essa prática, que consistiu na primeira forma de terceirização expressamente admitida na legislação brasileira, antes mesmo da promulgação da 6.019/74 que cuida do trabalho temporário, mereceu atenção especial do legislador. Já naquela época se percebeu que a fragmentação do poder diretivo da atividade entre várias pessoas poderia ser utilizada para fraudar os direitos dos empregados. Atentou-se para o fato de que empreiteiros saudáveis financeiramente poderiam contratar subempreiteiros com o fito de afastar de si qualquer responsabilidade trabalhista, transferindo-a para alguém que sabidamente não poderia pagá-la e poderia simplesmente sumir daquela praça sem fazê-lo.
E foi esta constatação que constituiu a gênese do art. 455 da CLT que enuncia que:
"Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo".
O que se buscou com esse dispositivo foi justamente criar expressamente a possibilidade de o empreiteiro principal ser responsabilizado pelos débitos trabalhistas contraídos pelos subempreiteiros por ele contratado. Deriva esta responsabilização da idéia de culpa in eligendo e culpa in vigilando, uma vez que cabe ao empreiteiro agir com cautela ao contratar aquele a quem terceirizará parte de suas obrigações. Se não o escolher bem, ou se não acompanhar a sua atividade, arcará com as conseqüências. Como isto se evitou, ou pelo menos se tentou evitar, a pactuação de subempreitadas como forma de elisão de direitos trabalhistas e se assegura aos empregados do subempreiteiro, que são aqueles que efetivamente colocam "a mão na massa", uma maior garantia de recebimento de seus créditos.
Veja-se que a partir de uma simples leitura do referido dispositivo legal percebe-se que o empreiteiro assume os riscos quanto à realização da obra. Ao efetuar a contratação de um subempreiteiro, também está assumindo, por imperativo legal, os riscos das obrigações trabalhistas dos seus empregados. Se as obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro não são adimplidas, terão estes o direito de ação contra o empreiteiro.
Como já ressaltado, trata-se de responsabilização por culpa in eligendo tal qual a das empresas tomadoras de serviço pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço. A fim de evitar futuras demandas, deve o empreiteiro fiscalizar o subempreiteiro, tanto no registro de seus empregados como no pagamento dos direitos trabalhistas. Se assim não o faz responde pela sua incúria a título de culpa in vigilando e in eligendo.
2 – A NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
A grande discussão que merece nossa análise neste estudo é acerca da forma de responsabilidade do empreiteiro pelos débitos trabalhistas contraídos pelo subempreiteiro. Seria esta responsabilidade solidária ou subsidiária? Não há uma única resposta para este questionamento haja vista que a doutrina trabalhista e os tribunais especializados divergem quanto a este ponto. Antes de opinar quanto a este ponto, cumpre relembrar em que consiste cada uma destas figuras.
A solidariedade foi definida pelo legislador pátrio no artigo 264 do Código Civil como a responsabilidade existente "quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda". Ou como definiu com mais clareza a civilista Maria Helena Diniz [02] "A obrigação solidária é aquela em que, havendo multiplicidade de credores e de devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor". Esclarecendo ainda haver nestes casos uma unidade de prestação e pluralidade de sujeitos.
Por sua vez a subsidiariedade, como salientam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante [03], expressa a reserva ou reforço; o que surge em segundo plano, como forma de auxílio ou suplemento à obrigação principal. A responsabilidade subsidiária denota uma ampliação da garantia dada ao credor. Se o devedor principal não tiver condições de efetuar o adimplemento de suas obrigações, poderá o credor solicitá-las do devedor subsidiário. Trata-se de uma obrigação residual, devendo o credor acionar o devedor principal e, somente se o mesmo for inadimplente, poderá exigir a dívida do devedor subsidiário.
O fato é que o legislador não especificou textualmente qual das formas de responsabilidade teria o empreiteiro o que fez com que surgissem opiniões divergentes na doutrina. José Luiz Ferreira Prunes [04], v. g. defende serem empreiteiros e subempreiteiros solidariamente responsáveis pelos débitos contraídos por estes. Entendimento este também esposado por Mozart Victor Russomano [05], para quem o artigo 455 deriva do caráter protetivo do Direito do Trabalho o que justificaria a conclusão de que a garantia econômica dos direitos do empregado não poderia ficar entregue à eventual inidoneidade econômica dos subempreiteiros, devendo o empreiteiro principal, que geralmente possui maiores recursos, ser solidariamente responsabilizado.
Entre os que defendem a tese de que a responsabilidade em casos de subempreitada é subsidiária estão autores do quilate de Maurício Godinho Delgado [06], Délio Maranhão [07] e Alice Monteiro de Barros [08]. O primeiro inclusive defendendo que a partir da uniformização jurisprudencial sedimentada pela Súmula 331, IV do TST, engloba-se também a situação da subempreitada no cenário jurídico da terceirização, passando-se a considerar como subsidiária a responsabilidade do empreiteiro principal em caso de subempreitada.
Esta divergência alcançou os Tribunais pátrios havendo uma infinidade de julgados em cada um dos sentidos. O mais curioso é que a divergência não se mostra apenas entre os Tribunais como também entre as turmas e as composições internas de cada um deles. Exemplificando o que fora afirmado, cumpre destacar que o mesmo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por sua 4ª e 5ª Turmas, mostra-se vacilante, entendendo, em decisões cujo intervalo temporal entre elas não chega a um ano, no primeiro caso que a responsabilidade nestas hipóteses seria solidária e no segundo que ela seria subsidiária:
EMENTA: Responsabilidade solidária. Empreiteira principal. Caracterizado o contrato de subempreitada. Condenação solidária que encontra sustentáculo no disposto no art. 455 da CLT. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma. RO nº 00003.305/99-6. Relator JUIZ CARLOS CESAR CAIROLI PAPALEO. Publicado no DOE/RS em 07-05-2001).
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Não afasta a responsabilidade subsidiária da parte o fato de ter ela celebrado contrato de empreitada com uma empresa, que por sua vez celebrou contrato de subempreitada com outra, para a qual trabalhou o empregado, uma vez que a primeira foi a real beneficiária do serviço por este último prestado, mormente quando trata-se de serviço essencial à atividade desta. TRT 4ª Região, 5ª Turma, RO 01238.701/97-3. Relatora JUÍZA MARIA LUIZA FERREIRA DRUMMOND Publicado no DOE/RS em 19-06-2000).
O mesmo pode ser dito em relação ao TRT da 2ª Região que em decisões publicadas em intervalo pouco superior a um mês adotou entendimentos diametralmente opostos. Observe-se:
EMENTA Responsabilidade solidária. Art. 455 da CLT. Não dispõe o artigo 455 da CLT que o empregado pode exigir a obrigação dos dois ao mesmo tempo, mas apenas de um dos dois, e só poderá exigi-lo do empreiteiro, se o subempreiteiro deixar de pagar as verbas trabalhistas ou não tiver idoneidade financeira para suportá-las. O empreiteiro principal não tem obrigação, mas responsabilidade, tanto que tem direito de regresso contra o subempreiteiro e pode reter verbas. O artigo 455 da CLT não trata de responsabilidade solidária. TRT 2ª Região, 2ª Turma. RO01 - 02696-2003-041-02-00 Relator SÉRGIO PINTO MARTINS. Publicado no DOE SP, PJ, TRT 2ª em 27/06/2006.
Recurso ordinário. 1. Verbas rescisórias. TRCT com assinatura impugnada pelo obreiro. Fato notório: A negativa do obreiro em seu depoimento pessoal de que tenha assinado o TRCT juntado com a defesa não é suficiente para afastar o valor probante do documento, quando a simples confrontação da assinatura no termo com aquelas constantes da CTPS do empregado, procuração e declaração de pobreza, mostra terem sido firmadas pela mesma pessoa, mormente quando não impugnado o conteúdo do documento, aplicando-se à espécie a disposição contida no artigo 334, I, do CPC, segundo o qual não dependem de prova os fatos notórios. 2. Responsabilidade solidária: Comprovada a subempreitada, a responsabilidade solidária decorre da disposição contida no artigo 455, da CLT. 3. Diferenças de horas extras e de depósitos do FGTS. Ônus de provar o pagamento: A prova do pagamento das diferenças de horas extras e do FGTS deveria ter sido produzida pela empregadora, até porque não se mostra juridicamente aceitável atribuir ao obreiro a produção de prova negativa do pagamento das verbas que pleiteia. O ônus é do empregador. 4. Gratuidade de justiça: A declaração de pobreza assegura o benefício ao obreiro, faltando legitimação à empresa para atacar a concessão, vez que se trata de relação entre o Estado e o requerente da gratuidade. (TRT 2ª Região, 11ª Turma, RS01 - 01875-2004-057-02-00, Relatora Juíza WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA, Publicado no DOE SP, PJ, TRT 2ª em 23/05/2006).
Ainda a título ilustrativo há que se ponderar ser perceptível o mesmo fenômeno no TRT da 12ª Região:
CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Evidenciada a existência do contrato de subempreitada e o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelos empreiteiros, assiste aos subempreiteiros o direito de reclamação contra os empreiteiros, nos termos apregoados pelo art. 455 da CLT. (TRT 12ª Região, 1ª Turma, RO nº 07152/ 2001. Relatora Juíza SANDRA MÁRCIA WAMBIER Publicado no DJ/SC DATA: 25.01.2002 PG: 127).
DONO DA OBRA. PARÂMETROS PARA A DECRETAÇÃO DA SUA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 455 da CLT não faz nenhuma ressalva ao dono da obra. A construção jurisprudencial que visa a abrandar o rigor da norma, em prol de quem se beneficia do serviço alheio mediante subempreitada, é aplicável em circunstância muito específica. Se é justo, em alguns casos, não responsabilizar o dono da obra que constrói mediante empreitada com propósito não comercial, cumpre não exagerar o precedente jurisprudencial, sob pena do desvirtuamento completo da lei, até porque a sabedoria da previsão contida em tal dispositivo legal autoriza o Juiz a condenar o dono da obra que se utiliza da subempreitada com o desiderato principal de locupletar-se da mão-de-obra alheia, escolhendo subempreiteiro que sabida ou presumivelmente vai inadimplir as obrigações trabalhistas. Há um dever de escolha e de fiscalização nessa relação do qual nem o dono da obra pode descurar, o que atrai a aplicação do art. 159 do Código Civil. (TRT 12ª Região. RO Nº 05639/2000. Relator Juiz IDEMAR ANTÔNIO MARTINI Publicado no DJ/SC em 05.02.2001, PG: 86)
3 – conclusão
Não obstante a respeitabilidade daqueles que defendem que a responsabilidade seria solidária, razão assiste aos defensores da segunda corrente, qual seja a de que a responsabilidade seria subsidiária. Analisando o artigo 455 em sua literalidade, parece evidente que a responsabilidade nas hipóteses por ele tratada é subsidiária e não solidária. Isto porque, ao assegurar ao empregado o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento das obrigações do subempreiteiro, utilizando a expressão inadimplemento e não débito, o texto legal evidencia que aquele só poderá ser acionado se este não assumir as suas responsabilidades. Quisesse o legislador responsabilizá-los solidariamente seguramente teria preferido a expressão débito ao invés de inadimplemento. Esta preferência terminológica conduz à conclusão de que não há quanto a este ponto ambigüidade capaz de justificar a aplicação do pincípio in dubio pro operario.
Há outros fundamentos que também sustentam a conclusão apresentada. Um deles baseia-se no fato do artigo 265 do Código Civil estatuir com clareza solar que "a solidariedade não se presume". E não se presumindo, não pode ela ser deduzida a partir de uma interpretação extensiva, só se mostrado cabível quando a lei for expressa neste sentido, o que não é o caso.
Além do que, há um princípio geral de direito que fala que o ordinário deve ser presumido e o extraordinário ser sempre provado. E o extraordinário no caso é inquestionavelmente a solidariedade, conseqüência muito mais gravosa para a parte.
E mais o artigo 114 do Código Civil é claro e cristalino ao estatuir e os negócios jurídicos benéfico e a renúncia interpretam-se restritamente. E a solidariedade é, indubitavelmente, um negócio jurídico benéfico na medida em que assegura maior proteção ao empregado.
Por todo o exposto, é imperioso concluir que a responsabilidade do empreiteito pelos débitos trabalhistas contraídos pelo subempreiteiro é subsidiária e não solidária.
Notas
- JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTI, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de direito do trabalho. Tomo I. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 214.
- DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 240.
- Op cit. P. 218.
- PRUNES, José Luiz Ferreira. Terceirização do Trabalho, 1ª ed., 3ª tiragem, p. 319.
- RUSSOMANO, Mozart Victor. Ob cit p. 434.
- DELGADO, Maurcício Godinho. Introdução ao direito do trabalho. 2ª ed. P. 367.
- MARANHÃO, Délio et ali. Instituições de Direito do Trabalho, v. I, 19ª ed. P. 275.
- BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 357.