Por força das Emendas Constitucionais nos 20/98 e 45/04, "o Juiz do Trabalho passou a executar, de ofício, as contribuições previdenciárias devidas pelos empregados e empregadores, provenientes das sentenças ou acordos proferidos", conforme pontifica Renato Saraiva1. Todavia, ainda não é pacífico o entendimento jurisprudencial quanto à forma de apuração dessas contribuições sociais2, ou seja, se o cálculo deve se dar pelo "regime de competência" (data da prestação de serviços pelo trabalhador) ou "de caixa" (data do registro da liquidação da sentença ou quitação do acordo trabalhista).
Numa breve análise da evolução histórica da matéria em comento, frise-se que anteriormente à EC nº 20/98 já era dever do Juiz do Trabalho velar pelo recolhimento das contribuições previdenciárias quando da extinção de processos trabalhistas (art. 12, par. ún., da Lei nº 7.787/89; art. 43 da Lei nº 8.620/93; art. 43 da Lei nº 8.212/91, em sua redação original; arts. 276, § 7º e 277 do Decreto nº 3.048/99).
Na seara constitucional, a EC nº 20/98 acrescentou § 3º ao art. 114 da Constituição Federal com a seguinte redação: "Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".
Com a promulgação da EC nº 45/04, a matéria passou a ser tratada no inciso VIII do art. 114 da Lei Maior, nos seguintes termos: "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".
Posteriormente, a Lei nº 10.035/00 incluiu parágrafo único no art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), atribuindo competência à Justiça Obreira para a execução ex officio das contribuições previdenciárias decorrentes de reclamatórias trabalhistas, atualmente com a seguinte redação dada pela Lei nº 11.457/07: "Serão executados ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido", sendo que "a lei não dispõe que tipo de decisão", podendo, assim, "ser decisão condenatória ou até declaratória, inclusive a que declara a existência de vínculo de emprego entre as partes", como assevera Sérgio Pinto Martins3.
A Lei nº 10.035/00 também incluiu § 4º no art. 879 da CLT com o seguinte teor: "A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária", vinculando, assim, a apuração do crédito à Lei nº 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social).
Por fim, a Lei nº 11.941/09 (fruto de conversão da MP nº 449/08) incluiu §§ 2º e 3º no art. 43 da Lei nº 8.212/91, estabelecendo que "Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço" e, ainda, que "As contribuições sociais serão apuradas mês a mês [...]".
De bom alvitre, aliás, lembrar que não raras vezes a expressão "hipótese de incidência" é utilizada como sinônimo de "fato gerador", que, na verdade, tem significado diverso, pois "uma coisa é a descrição legal de um fato; outra, o acontecimento desse fato", conforme leciona Hugo de Brito Machado4.
Nesse diapasão, Leandro Paulsen assevera que "a hipótese de incidência corresponde à previsão em lei, abstrata, de situação que implica a incidência da norma tributária", ao passo que "o fato gerador é a própria concretização da hipótese de incidência no plano fático"5.
Verifica-se, outrossim, que as contribuições previdenciárias têm sua "hipótese de incidência" definida na Constituição Federal, que fixa, para a empresa, a contribuição incidente sobre a folha de salários e também a contribuição do trabalhador "nos termos da lei" (art. 195, I, a e II).
Atendendo o mandamento constitucional, o art. 22 da Lei nº 8.212/91 estabelece como "hipótese de incidência" da contribuição social por parte da empresa: "[...]: I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços,nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".
Já o art. 28 da Lei de Custeio dispõe que por salário-de-contribuição, sobre o qual deverá incidir a alíquota para o cálculo da contribuição do empregado para a Previdência Social, entende-se: "I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título,durante o mês, destinados a retribuir o trabalho (...)".
E ao dispor sobre a arrecadação e o recolhimento das aludidas contribuições a cargo da empresa, determina o art. 30 da Lei nº 8.212/91: "[...] I – a empresa é obrigada a: [...] b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência;".
Como visto, a Lei de Custeio descreve a tipicidade da "hipótese de incidência" da contribuição previdenciária a cargo da empresa: tanto a remuneração paga, como a devida ou creditada, a qualquer título, aos segurados empregados, incluindo o salário-de-contribuição.
Portanto, o "fato gerador" da contribuição previdenciária ocorre não apenas com o pagamento, mas também pela prestação de serviço, ou ainda com o efetivo trabalho realizado, mesmo que não adimplidos pelo contratante/empregador.
Registre-se, por oportuno, que as contribuições previdenciárias, segundo entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, têm como fato gerador a prestação laboral onerosa, ou seja, a realização pelo obreiro dos serviços contratados pelo empregador e não apenas o recebimento pelo trabalhador dos pagamentos que lhe são devidos a título de remuneração por seu labor. Confira-se as seguintes ementas (os grifos não constam no original):
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL EXISTENTE ENTRE EMPREGADOR E OBREIRO.
(...)
2. "O fato gerador da contribuição previdenciária é a relação laboral onerosa, da qual se origina a obrigação de pagar ao trabalhador (até o quinto dia subsequente ao mês laborado) e a obrigação de recolher a contribuição previdenciária aos cofres da Previdência". (REsp nº 502.650-SC, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJ 25.02.04.)
(...).
(AgRg no Ag nº 587.476-MG, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 22.05.07, DJe 17.10.08).
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATO GERADOR. SALÁRIO. EMPREGADO.
(...)
4. Improvimento do recurso. Homenagem prestada ao acórdão recorrido, que entendeu materializar-se o fato gerador da contribuição do empregado com a prestação do serviço decorrente da relação de emprego e o direito, no final do período mensal ajustado, a receber o salário devido.
5. Inconsistência da tese de que o fato gerador, na espécie, só ocorre com o efetivo pagamento.
(...).
(REsp nº 221.362-RS, Primeira Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 17.12.99, p. 332).
Conclui-se, dessarte, face às razões fáticas e de direito supra-alinhavadas, que as contribuições previdenciárias decorrentes de reclamações trabalhistas devem ser apuradas através do regime de competência, tendo em vista que a hipótese de incidência prevista na Lei nº 8.212/91, além dos rendimentos pagos e creditados, também absorve os devidos, ou seja, ainda não pagos nem creditados, configurando-se o fato gerador com a prestação laboral onerosa, ainda que sem a efetiva contraprestação pecuniária pelo empregador/contratante, conforme, aliás, entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, quaisquer dúvidas porventura existentes com relação ao regime de apuração dos créditos fiscais nas reclamatórias trabalhistas não podem mais persistir após a edição da MP nº 449/08, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, a qual alterou o art. 43 da Lei nº 8.212/91 para estabelecer, definitivamente, o fato gerador das contribuições previdenciárias na data da prestação dos serviços e não do pagamento respectivo, com a apuração mês a mês dessas contribuições, colocando uma pá de cal sobre a questão. Mas, apesar da plena validade e eficácia do art. 43, §§ 2º e 3º, da Lei de Custeio, ainda encontram-se, com frequência, julgados da Justiça Trabalhista em sentido contrário, ou seja, acolhendo o regime de caixa.
NOTAS
01 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Método, 2009, p. 130.
2 Registre-se que o conceito de "contribuições sociais" é amplo, motivo pelo qual o art. 43 da Lei nº 8.620/93 trata as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social de "contribuições previdenciárias". Cf. PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 135.
3MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 929.
4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 108-109.
5 Op. cit., p. 114.
REFERÊNCIAS
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Método, 2009.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.