Sumário:1. Introdução. 2. Das previsões legais. 3. Entendimento do Tribunal de Contas da União. 4. Conclusão.
1. Introdução.
A Administração Publica no decorrer da execução de quaisquer contratos administrativos tem o poder-dever de aplicar as penalidades previstas em Lei e no termo do contrato, em caso de descumprimento de obrigações por parte dos eventuais contratados. Essa é a orientação do TCU:
Aplique, quando necessário, as penalidades previstas no termo contratual e no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, quando omitidas obrigações pactuadas pela contratada.
Acórdão 1727/2006 Primeira Câmara
Entretanto, esta tarefa não é simples, uma vez que antes de efetivar a escolha de alguma pena, devem ser sopesadas as possibilidades punitivas proporcionalmente, para que o contratado não seja exageradamente reprimido.
Sendo a avença decorrente exclusivamente da Lei de Licitações e Contratos, o exercício de ponderação para escolha da penalidade não é tão tormentoso, a questão se mostra mais preocupante no caso de contrato celebrado em razão da realização de pregão.
É que a lei geral dispõe de uma série de penalidades, ao passo que a lei do pregão elencou outras, fazendo-se necessário perquirir se há possibilidade de cumulação de penalidades previstas em um e em outro estatuto.
Antes de apresentar a solução para o tema proposto, necessário visitar as penalidades passíveis de aplicação.
2. Das previsões legais.
A Lei nº 8.666/1993 estabelece que ocorrendo inexecução total ou parcial do contrato, o contratado está sujeito às seguintes penalidades: advertência; multa, de acordo com o previsto no contrato; suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de até dois anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade [01].
Na hipótese do Pregão é possível a aplicação das penas previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002, quais sejam: impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e descredenciamento do SICAF ou de outros sistemas de cadastramento de fornecedores pelo prazo de até 05 (cinco) anos [02].
3. Do entendimento do Tribunal de Contas da União.
Consultando o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, foi possível perceber que este órgão de fiscalização entende possível a cumulação das penalidades previstas na Lei 10.259/2002 e na Lei nº 8.666/1993, abaixo texto retirado da citada obra:
Na modalidade pregão, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e será descredenciado do Sicaf ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores semelhantes, pelo prazo de até cinco anos, licitante que, convocado dentro do prazo de validade da proposta:
• deixar de celebrar o contrato;
• deixar de entregar documentação exigida no edital;
• apresentar documentação falsa;
• ensejar o retardamento da execução do objeto do contrato;
• não mantiver a proposta;
• falhar na execução do contrato;
• fraudar a execução do contrato;
• comportar-se de modo inidôneo;
• cometer fraude fiscal.
Essas penalidades não excluem multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais, em especial as estabelecidas na Lei nº 8.666/1993. (grifo nosso) [03].
Parece que não há dúvida para a corte de contas, as penalidades previstas em um e em outro estatuto são mesmo cumuláveis, apesar de existir posicionamento diverso:
"Portanto, a Lei nº 10.520/02 prescreve sistemática própria para a aplicação de sanções administrativas, que diverge da sistemática da Lei nº 8.666/1993. Então, em relação às sanções, não se deve cogitar de aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93, na medida em que a Lei nº 10.520/02 não foi omissa. Em editais de pregões, em contrato decorrente de pregões, as sanções são as do artigo 7º da Lei nº 10.520/02". NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 620.
As considerações do doutrinador acima citado merecem respeito, pois abalizadas em fundamentos jurídicos razoáveis, ocorre que a posição que mais se adéqua aos fins pretendidos pela norma (art. 7º da Lei nº 10.259/2002) é a que permite a cumulação, conforme será exposto no item conclusão.
4. Conclusão.
A parte final do art. 7º da Lei nº 10.259/2002 estabelece que as sanções nele previstas seriam aplicadas "sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais" [04].
Ora, a expressão sem prejuízo no direito somente tem um significado, qual seja, aquele que permite a soma ou a cumulação das hipóteses enumeradas, razão pela qual as penalidades previstas na Lei nº 8.666/1993 também são aplicados ao contratado quando se tratar de pregão.
A possibilidade de cumulação é inconteste, sendo que a aplicação em concreto de duas penalidades previstas nos dois estatutos necessita de averiguação caso a caso, sempre com atenção ao princípio da proporcionalidade.
Notas
- Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
- Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
- <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF> Acesso em: 13/12/2011. Licitações & Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª ed. rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 752/753.
- Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.