É de conhecimento geral entre os concurseiros os chamados cadastros de reserva – uma espécie de lista criada pela administração pública tanto naqueles certames em que não há vagas abertas quanto nos que existem vagas, mas que o administrador público, antevendo a criação de novas vagas, aposentadorias vindouras em seu quadro de funcionários, exonerações, enfim, diversas situações em que será necessária a contratação de novos servidores, opta por formar um cadastro de aprovados para preenchimento dessas vagas que eventualmente venham a surgir durante o prazo de validade do concurso.
Mas, existe algum limite jurídico para este tipo de prática por parte da Administração Pública, ou esta pode determinar, discricionariamente, como formará e utilizará o cadastro de reserva?
A rigor, do ponto de vista legislativo inexiste norma específica que discipline a matéria. A formação de cadastros de reserva é uma prática lícita, porém, em razão do poder discricionário que caracteriza a administração pública, tem, a meu ver, padecido de abusos.
A questão já havia sido decidida pelo STJ, porém, a matéria também foi submetida ao STF que, após reconhecer a repercussão geral do tema, sedimentou, em decisão unânime, o entendimento no sentido de que candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, têm direito líquido e certo à nomeação, ressalvando-se à administração pública tão somente a escolha do momento da nomeação durante o prazo de validade do certame. No processo, o relator, ministro Gilmar Mendes, salientou que somente em "situações excepcionalíssimas", como crises econômicas graves e catástrofes naturais capazes de causar calamidade pública ou comoção interna autorizariam a administração pública a deixar de nomear novos servidores.
Prazo de validade do certame...
É exatamente este aspecto dos concursos públicos que me levou a refletir sobre o assunto.
O inciso III do art. 37 de nossa Constituição nos informa que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. De imediato, da leitura do dispositivo é possível extrair duas conclusões: 1) que, na prática, o prazo de validade de um concurso poderá totalizar quatro anos, a saber, os dois anos previstos no preceptivo + dois anos advindos da prorrogação legalmente autorizada pela Constituição Federal; 2) que, obviamente, o concurso poderá ter prazo menor que o constitucionalmente previsto.
A questão abordada neste trabalho se situa exatamente na segunda hipótese, ou seja, naqueles casos em que a administração pública estatui um prazo de duração menor que o constitucionalmente autorizado para o concurso público.
Sabe-se que alguns entes da administração direta e indireta chegam a abrir concursos prevendo o irrisório prazo de seis meses, prorrogável por igual período. Até aí, nada de anormal. A anormalidade passa a ocorrer no momento em que esse prazo transcorre, e os candidatos que compunham o cadastro de reserva anteriormente formado são surpreendidos com a abertura de um novo certame, inclusive com a previsão de vagas.
A título de exemplo, a Petrobrás – Petróleo Brasileiro S.A. certa vez realizou um concurso com prazo de validade de seis meses, prorrogável por igual período, visando à criação de um cadastro de reserva de 600 (seiscentos) advogados. Cadastro criado, aquela sociedade de economia mista acabou contratando aproximadamente 270 aprovados, deixando os demais componentes do cadastro "a ver navios". O que se seguiu foi a abertura de novos concursos, para a formação de novos cadastros, com igual prazo de validade, significando mais frustração para aqueles não contemplados com a contratação.
Este exemplo foi somente um dentre tantos que ocorrem no universo dos concursos públicos. Qual a razão para isto?
Embora não haja vedação legal em relação à formação de cadastros de reserva, penso que deveria haver, de lege ferenda, ou até mesmo através da provocação do STF, a regulação da matéria, pois não faz o menor sentido que um cadastro de reserva não seja esgotado e, em seguida, seja aberto um novo certame para a formação de novo cadastro. No mínimo, uma prática dessas fere a moralidade administrativa, e é a frustração que milhares de concurseiros experimentam todos os anos ao longo da árdua batalha de preparação para as exigentes avaliações.
Qual seria a solução para a questão?
De fato, a administração pública não está obrigada a esgotar um cadastro de reserva formado após a finalização de um concurso público, na medida em que há, nesse caso, mera expectativa de direito por parte dos candidatos componentes do cadastro, ao contrário do que ocorre no caso de vagas efetivamente existentes, em que há direito líquido e certo à nomeação, com as ressalvas do ministro Gilmar Mendes, acima citadas.
Contudo, de forma a proteger a moralidade administrativa, a boa-fé, os legítimos interesses dos candidatos, enfim, os diversos valores envolvidos no binômio administrador/administrado, a lei ou o STF deveria determinar, expressamente, que nos concursos em que haja cadastro de reserva, o prazo de validade seja o máximo fixado na CF/88, isto é, dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Isso porque se afiguram extremamente injustas aquelas situações como a que narrei linhas atrás, em que os candidatos que compõem determinados cadastros são surpreendidos com o lançamento de novo edital para a formação de novo cadastro. Com isso, restará preservada a finalidade dos concursos públicos, que é o provimento de vagas nos quadros do funcionalismo público.
Sendo assim, na medida em que as vagas forem surgindo, nomeiam-se os componentes do cadastro de reserva. Mas, e se o cadastro se esgotar e houver novas vagas? Aí sim, abre-se novo concurso. O que não deveria ocorrer é essa farra de concursos com formação de cadastros de reserva válidos por prazo exíguo, que mais aparentam ser fonte de arrecadação da administração pública e das bancas examinadoras.
Se de um lado há a discricionariedade administrativa, autorizando esta a agir conforme a conveniência e oportunidade, de outro há as legítimas expectativas daqueles que, de boa-fé, almejam uma ocupação no funcionalismo público, sendo certo que estes, mesmo ante a possibilidade de esgotamento do prazo do concurso sem que sejam chamados, continuam sendo atraídos pelas excelentes remunerações e vantagens das carreiras públicas. Se a administração pública se vale dessa influência psicológica do candidato para realizar concursos, sabedora de que na realidade dificilmente haverá o surgimento de vagas durante aquele prazo que ela mesma assinala nos editais, não há dúvidas de que estaremos diante de flagrante enriquecimento ilícito e abuso de direito.
Por tais motivos, reafirmo meu entendimento no sentido de que, havendo concurso com previsão de cadastros de reserva, deveria haver lei disciplinando a matéria, prevendo que a validade desses certames seja de dois anos, prorrogável uma vez por igual período, ou então, seja o STF provocado a se manifestar sobre o tema.