RESUMO: A síndrome da alienação parental, consistente em um processo de programação da criança ou adolescente para odiar outro genitor, mediante campanha de desmoralização, vem ganhando relevância no mundo jurídico atual, em especial após a edição da Lei 12.318/2010. Entretanto, muito do que se esperava com referida lei não foi alcançado, em especial no tocante à possibilidade de aplicação da mediação familiar para resolução das graves conseqüências trazidas pela síndrome da alienação parental. Deve ser aplicada a mediação familiar, inobstante o veto que a legislação sofreu, pois se desvela como a melhor forma de resolver, ou ao menos amenizar, os nefastos efeitos trazidos pela perniciosa prática da alienação parental.
Palavras chave: Síndrome da alienação parental; Lei 12.318/2010, veto presidencial; mediação familiar.
ABSTRACT: The parental alienation syndrome, consisting of a process of programming for children and adolescents to hate the other parent by smear campaign has been gaining importance in the legal world today, especially after the enactment of Law 12.318/2010. However, much of what was expected with this law has not been achieved, especially as regards the possibility of application of family mediation to resolve the serious consequences brought about by parental alienation syndrome. The foundation of the veto should be rejected, the application of family mediation, regardless of whether the veto that the law was, as is revealed as the best way to solve, or at least mitigate, the adverse effects brought by the pernicious practice of parental alienation.
KEYWORDS: Parental alienation syndrome; Law 12.318/2010; presidential veto; family mediation.
A síndrome da alienação parental [01] foi definida pela primeira vez nos Estados Unidos, em 1987, por Richard Gardner [02]; mais tarde, no ano de 2001, passou a ser difundida na Europa por F. Podevyn [03]. A partir de então, para analisar a questão, o direito se uniu à psicologia, buscando desmistificar os fenômenos emocionais que ocorrem com os envolvidos no fim de um relacionamento.
Com base nas ideias difundidas por Podevyn, passou-se a compreender a síndrome da alienação parental como um processo que consiste na programação da criança para odiar o outro genitor, sem justificativa, expondo-o a uma verdadeira campanha de desmoralização. [04]
Quando do término do relacionamento, um dos genitores busca de todos os modos afastar a criança da convivência com o outro, e inicia-se, assim, um processo de afastamento do genitor não guardião. Com a intensificação desse quadro, surge uma síndrome, que resulta em uma série de práticas que almejam o afastamento completo do outro genitor. A criança alienada é levada, então, a identificar o genitor guardião como parte de si, o que promove o seu distanciamento geral do genitor não guardião, com o qual passa a repelir qualquer contato, sem justificativa.
Jorge Trindade, ao discorrer acerca da matéria, frisa que
A Síndrome da Alienação Parental é um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais o genitor, dominado pelo cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impelir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Em outras palavras, consiste em um processo de programar uma criança para que se odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor [05].
Ou seja, o alienador passa a "educar" o filho de tal forma que este cria um ódio desmedido contra o outro genitor, seu pai ou mãe, até fazer com que eles, por vontade própria, levem a termo esse rechaço. [06] O filho, que ama ambos os genitores, é levado a se afastar de um deles. Surgem, então, contradições de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos, e, a partir daí, desfeito o vínculo com o genitor alienado, passa a acreditar que tudo o que o genitor alienador lhe diz é verdade [07].
Em 26 de agosto de 2010, entrou em vigor no Brasil a tão esperada Lei 12.318, que passou a dispor acerca da alienação parental. A referida lei foi muito esperada e fruto de acalorada disputa por parte de entidades não governamentais que visam à proteção da criança e do adolescente. A nova norma trouxe o conceito de alienação parental, um rol exemplificativo de atos que podem ser considerados como tal, medidas no combate ao problema e punições ao alienador, dentre outros tópicos.
Indubitavelmente, representou um considerável avanço no direito das vítimas da síndrome. Porém, muito que se esperava e podia ser feito não o foi.
A crítica de muitos doutrinadores, a exemplo de Maria Berenice Dias e Conrado Paulino da Rosa, reside no veto do Presidente da República aos artigos 9° e 10° da lei.
De fato, o art. 9°, que tratava da mediação para solução dos casos de síndrome da alienação parental, foi objeto de veto, sob o fundamento de que, por estarem os direitos das crianças e adolescentes no campo da indisponibilidade, nos termos do art. 227, da Constituição Federal a apreciação por mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos não seria cabível, bem como, pela observância ao princípio da intervenção mínima do Estado. O artigo objeto de veto assim dispunha:
As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.
§ 1º O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.
§ 2º O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.
§ 3º O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.
Por seu turno, o artigo 10°, da lei acima referida, que trazia a possibilidade de aplicação de sanção nos casos de relato falso foi vetado sob a alegação de existirem outras sanções aplicáveis.
Com efeito, critica-se o veto realizado, pois se apresenta como verdadeiro retrocesso no âmbito do direito de família. Entende-se que não há que se falar em necessidade de veto, em face de os dispositivos legais supracitados serem contrários ao interesse público.
Em artigo redigido poucos dias após a publicação da Lei 12.318/2010, fica expressa a crítica veemente de Maria Berenice Dias:
De forma para lá de desarrazoada foram vetados dois procedimentos dos mais salutares: a utilização da mediação e a penalização de quem apresenta relato falso que possa restringir a convivência do filho com o genitor. Assim a lei que vem com absoluto vanguardismo deixa de incorporar prática que tem demonstrado ser a mais adequada para solver conflitos familiares. [08]
Em análise à nova lei, Marcos Duarte assinala que "embora já se pudesse utilizar de outros instrumentos no ordenamento para inibir e punir o alienador parental, a norma especial traz em seu conjunto possibilidades específicas de regramento em auxílio ao aplicador" [09], o que, por consequência, acaba por determinar a plena eficácia da norma. Contrariando esse entendimento, denota-se que "uma nova norma legislativa não tem a força que dela se espera quando vem desacompanhada de uma maior conscientização acerca dos papéis assumidos pelos adultos que resolveram se lançar na maternidade e na paternidade" [10].
Diante de toda a questão suscitada pela síndrome da alienação parental, urge a necessidade de adoção de medidas que efetivamente surtam resultados, seja na prevenção ou na recuperação das vítimas.
O pai ou a mãe que frustra no filho a expectativa de convívio com o outro genitor viola e desrespeita os direitos do menor, abusando de seu poder familiar. Assim, é de se atentar que existem sanções judicialmente aplicáveis nesses casos, a exemplo da perda ou suspensão do poder familiar, [11] imposição de tratamento psicológico, aplicação de multa. [12]
A lei da alienação parental, em seu artigo 6° [13], elenca uma série de medidas que podem ser adotadas quando caracterizados atos de alienação parental, seja em ação autônoma ou incidental.
Muito embora já se mostrasse possível a utilização de outros instrumentos no ordenamento jurídico para inibir e punir o alienador, as normas específicas tendem a facilitar a aplicação e punição, e seu correto manejo e compreensão importarão na plena eficácia da norma. O rol de possibilidades apenas frisa o poder discricionário do Juiz, que poderá declarar atos percebidos no contato com as partes ou com auxílio de terceiros, a exemplo de psicólogos, assistentes sociais, peritos. [14]
Além dessas hipóteses, como já exposto, o Projeto de Lei que deu origem à Lei 12.318/2010 possuía um dispositivo que possibilitava às partes envolvidas utilizar-se da mediação como forma de solucionar o conflito, antes de se instaurar o processo judicial, ou, até mesmo, em seu curso. O mediador poderia ser escolhido pelas partes, e o termo de ajustamento resultante da mediação seria analisado pelo Ministério Público e levado para homologação judicial, entretanto o dispositivo legal foi vetado. A mediação [15] é uma forma extrajudicial de solução de conflitos, pois se configura na tentativa de diálogo entre as partes, com o auxílio de um mediador.
Dessa maneira, trata-se de um meio autocompositivo, [16] onde a vontade das pessoas envolvidas será discutida por elas próprias, onde se buscará uma solução amigável, sem que haja imposição por parte do mediador.
Muito se fala, nos dias atuais, na aplicação da mediação no âmbito familiar. De fato, vêm ganhando visibilidade os resultados positivos alcançados com tal prática nos Juízos de Família, seja na fase pré-processual ou na fase judicial.
Acerca disso, muito bem analisa Marlova Stavinski Fuga que:
A mediação familiar é uma prática para restabelecer relações, quando tudo indica que a família está desmantelada por consequência da dissociação entre o homem e a mulher, tentando minorar os prejuízos para os filhos. Com a intervenção da mediação familiar, é possível compreender que a separação e o divórcio não significam a dissolução da família, mas sua reorganização. [...]. Em matéria de família, só consegue avaliar bem o que ocorre quem está passando pelo sentimento, seja de amor, de ódio ou indiferença. Por isso, são as partes as únicas que podem interpretar seus afetos: nem o advogado, nem o juiz, nem o mediador podem fazê-lo. Por isso, a sociedade civil tem afrontado tanto o direito de família. O amor não pode ser interpretado por normas. [17](grifei)
E prossegue a referida autora, lecionando que a mediação acarreta verdadeira organização do conflito, aproximando os interesses dos envolvidos, até então divergentes, de modo a alcançar resultados positivos. Em suas palavras:
[...] há toda evidência de que a mediação familiar reorganiza o conflito e o transforma, demonstrando a nova funcionalidade da família e reaproximando os interesses dos entes envolvidos. Há a remodelação dos contornos familiares, minorando os efeitos de transição decorrentes da ruptura da união conjugal, mesmo aqueles efeitos nefastos que atingem as famílias transformadas em monoparentais, porque o que ocorre é uma reestruturação organizacional da família. Os laços são mantidos para além da separação, reforçando a função educativa da mediação. [...]. A mediação familiar garante uma relação materno-filial e paterno-filial. A guarda conjunta tende a se tornar regra, quando os pais se submetem à mediação familiar, visto que ocorre um (re)despertando amor aos filhos e a si próprios. O objetivo final da mediação familiar não é só restabelecer uma comunicação, mas transformar o conflito relacional, mesmo que em apenas algum aspecto. [18]
Inexiste no Brasil legislação que regulamente o instituto da mediação; logo é possível fazer uma análise desta com um instituto análogo, qual seja, a arbitragem. Nesse instituto, de acordo com a Lei 9.307/96, somente é possível convencionar a arbitragem para solucionar os conflitos que envolvam direito patrimonial.
Por analogia, a mediação não poderia ocorrer para os casos de alienação parental, justamente por tratar de direito fundamental, indisponível, portanto. Nesse sentido, como mencionado anteriormente, o artigo 9º, da Lei 12.318/2010, foi vetado sob o argumento de que a mediação no âmbito familiar dá vazão ao desrespeito à indisponibilidade do direito à convivência familiar, prevista pela Constituição Federal. Porém, vale ressaltar que a mediação não se presta a acobertar ilegalidades. Trata-se tão somente de um método de resolução de conflitos, o que não permite que as ações humanas dele decorrentes se escusem ao cumprimento do direito. Então, de igual modo, é legalmente vedado que o acordo mediado afronte dispositivo constitucional, sob pena de ser considerado inválido.
Nesse diapasão, a decisão decorrente da mediação familiar, para que seja exigível judicialmente, deve sofrer a intervenção fiscalizadora do Estado. Nessa medida, a fim de que o Estado possa observar o cumprimento da lei, precipuamente do mencionado dispositivo constitucional, a homologação judicial e o acompanhamento do Ministério Público se afiguram como opção à viabilidade da mediação no direito de família. Foi nessa direção que o §3º do artigo vetado dispunha que, após o procedimento de mediação, o termo resultante seria levado ao crivo do Ministério Público e do Poder Judiciário, que poderia homologar ou não o documento.
Dessa forma, o argumento de inconstitucionalidade utilizado nas razões de veto não prospera. O outro ponto que fundamentou o veto presidencial afirmava que a utilização da mediação fere o princípio da intervenção mínima, previsto pela Lei 8.069/90, o ECA. [19]
Denota-se, assim, que a mediação familiar é um instrumento importante para auxiliar a resolver a síndrome da alienação parental. A mediação não busca "fazer as pazes", "fazer acordo", mas resolver o conflito posto por meio da comunicação assistida por um terceiro [20]. Assim, os conflitos não serão rediscutidos no Poder Judiciário por tempos expressivamente longos, como ocorre, não raras vezes, em acordos forçados ou sentenças judiciais [21].
O fato de o veto ter atingido o dispositivo legal que previa a utilização da mediação não tem o intuito, nem ao longe, de proibir sua prática nos Juízos de Família, quando se está diante da síndrome da alienação parental. Se as partes possuem legitimidade para realizar acordo e submetê-lo à homologação judicial, a fim de acertarem pela mediação pontos controversos, [22] a exemplo de questões relacionadas à síndrome da alienação parental, disso nada as impede.
Nesse longo caminho que é o combate à síndrome da alienação parental, todas as armas postas à disposição devem ser usadas. Cabe a todas as pessoas a proteção dos interesses das crianças e adolescentes, sob pena de infringência à ordem constitucional. Porém, de modo muito especial, incumbe essa tarefa aos atores da prática forense. Juízes, advogados, promotores, agentes do Ministério Público, Defensoria Pública e assistentes do Juízo devem ter a percepção da necessidade de adequação e mudança. Dessa forma, não se estará apenas cumprindo o preceito legal, mas protegendo, efetivamente, as crianças e adolescentes.
REFERÊNCIAS
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
DIAS, Maria Berenice. Alienação parental: uma nova lei para um velho problema! Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/aliena%E7%E3o _parental_-_uma_nova_lei_para_um_velho_problema.pdf>. Acesso em: 10 set. 2011, p. 1-2.
DUARTE, Marcos. Alienação parental: restituição internacional de crianças e abuso do direito de guarda. Fortaleza: Leis & Letras, 2010.
EGAS, Fábio Botelho. Alienação parental, a Lei 12.318/2010: lei tenta ser limite e contrapeso aos delírios do ódio entre ex-cônjuges com filhos, Visão Jurídica, São Paulo: Escala, n. 55, p. 66, 2010.
FUGA, Marlova Stawinski. Mediação familiar: quando chega ao fim a conjugalidade. Passo Fundo: UPF, 2003.
GARDNER, Richard A. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome da Alienação Parental (SAP)? Tradução de Rita Rafaeli.Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 06 jul. 2011.
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NETO, Caetano Lagrasta (Org.). Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação jurisdicional: guia prático para a instalação do setor de conciliação e mediação. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2008.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental: identificação, sua manifestação no Direito de Família e intervenções possíveis In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio Ltda., 2010. p. 35-69.
SANTOS, Renata Sarmento; MELO JÚNIOR, Roberto Freire. Síndrome da alienação parental e mediação familiar – do conflito ao diálogo, Revista Eletrônica do Curso de Direito UNIFACS, n. 128, fev. 2011. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/issue/view/120>. Acesso em: 01 out. 2011.
SILVA, Evandro Luiz. SAP: A exclusão de um terceiro. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. 2 ed. rev., atual. e ampl. 2 tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 26-34.
SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Soluções Judiciais Contra a Perniciosa Prática da Alienação Parental. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio Ltda., 2010. p. 14-25.
SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
THOMÉ, Liane Maria Busnello. Dignidade da pessoa humana e mediação familiar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
______. Síndrome da alienação parental. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. 2 ed. rev., atual. e ampl. 2 tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 21-32.