Resumo
Nas últimas décadas ocorreu um crescimento de organizações privadas sem fins lucrativos que se dedicam a ocupar um espaço que estava vago ou servido de forma insuficiente pelo Estado. A Administração Pública depende cada vez mais destas entidades para atender parcelas enormes da população com serviços de saúde, educação, cultura, entre outros. Constituídas pela sociedade civil, estas entidades, têm utilizadorecursos públicos para a execução de seus projetos. O problema decorrente desta situação é que a estrutura normativa existente não responde satisfatoriamente às questões específicas trazidas por este novo contexto, tais como: a utilização da sistemática de contratos administrativos para convênios; a realização de processo licitatório por entidades privadas; a responsabilidade trabalhista subsidiária aplicada ao ente público.
Palavras-chave: Direito Administrativo, Execução de Serviços Públicos, Entidades Privadas.
Abstract
In the last decades there has been an amazing growth of private non-profit organization dedicated to occupy a space that was vacant or not adequately served by the State. Public administration is increasingly dependent on these entities to serve huge portions of the population with health services, education, culture, among others. Constituted by civil society, these organizations have used public resources to implement their projects. The problem with this situation is that the existing regulatory framework does not fully respond to the specific issues brought by this new context, such as: the systematic use of administrative contracts for accords; the accomplishment of a licitation process by private entities, subsidiary labor responsibility applied to the public entity.
Keywords: Administrative Law, Enforcement of Public Services, Private Entities.
1. Introdução
Desde meados da década de 1990, está em pauta uma discussão sobre os limites de atuação do Estado e a crescente desestatização de atividades por ele executadas. Ocorreu uma transferência gradual da prestação de serviços, tidos como públicos, e das atividades econômicas realizadas pelo Estado para a iniciativa privada. Segundo Maria Paula Dallari Bucci, este é um "processo de redefinição do Estado, voluntário ou imposto pelas circunstâncias mundiais, no qual fez-se necessário redefinir também o papel da Administração Pública, a máquina que o faz funcionar." [01]
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, "o primeiro grande passo para mudar o desenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei 8.031/1990." [02] Ela foi revogada pela Lei 9.491/1997 que, embora alterasse procedimentos previstos anteriormente, manteve as linhas básicas do Programa. O seu objeto eram as empresas, incluídas também as instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União; as empresas criadas pelo setor privado que, por qualquer razão passaram ao controle da União; os serviços públicos objetos de concessão, permissão ou autorização; as instituições financeiras públicas estaduais que tenham sofrido desapropriação de ações de seu capital social.
Existem, entre os doutrinadores, alguns questionamentos sobre a utilização, na formulação do programa, dos termos "privatização" e "desestatização" por não guardarem o mesmo significado e gerarem confusões na interpretação. Quando se trata de "desestatização", o melhor significado seria a retirada do Estado de determinado setor de atividades, e a "privatização" seria tornar algo privado.
A Lei 8.031/1990 utilizava o termo "privatizar", o que não correspondia bem a ideia de um Programa de Desestatização. A correção foi feita com a lei 9.491/1997 que passou a denominar o processo de "desestatização", indicando claramente o afastamento do Estado da execução de certas atividades e serviços.
Em razão deste tipo de transferência de serviços para entidades privadas, surgem as chamadas agências reguladoras. Estas figuras teriam a função específica de exercer controle sobre a ação das empresas que desempenhassem os serviços desestatizados, mantendo-as ajustadas ao interesse público e evitando qualquer tipo de abuso econômico
No que se refere especificamente aos serviços públicos, o Estado não deixou de ser o titular, mas transferiu a execução dos serviços.
"Por isto, o legislador deixou claro no Programa que a desestatização dos serviços públicos mediante os procedimentos na lei admitidos pressupõe a delegação, pelo Poder Público, de concessão ou permissão do serviço objeto da exploração." [03]
Além disto instituiu também o Programa Nacional de Publicização através da Lei 9.637/1998. Este programa previa que algumas atividades exercidas por pessoas e órgãos administrativos seriam prestadas por pessoas de direito privado no âmbito da União. Desta forma, surgem as Organizações Sociais (OS) que se incumbiriam da execução de serviços públicos, através da formalização contratos de gestão com a Administração Pública. Segundo Alexandre Santos de Aragão, estas entidades estão em uma "zona intermediária entre as delegatárias de serviços públicos e as Entidades da própria Administração Pública Indireta, sendo cabível a utilização do termo descentralização por colaboração." [04]
Posteriormente surge também a qualificação de entidades como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Esta nova forma de qualificação foi criada pela Lei 9.790/1999, que também trouxe o Termo de Parceria como nova modalidade de ajuste entre o Poder Público e estas entidades.
No decorrer da última década, 2001 à 2010, a Administração Pública Federal aumentou a sistematização das formas de repasse e execução de verbas para entidades (associações e fundações) sem fins lucrativos. Neste contexto, ampliou-se o espectro de entidades que receberam recursos para o desenvolvimento de projetos e programas relacionados a prestação de serviços públicos sociais, fazendo com que novas questões se apresentem ao gestor público.
2. Entidades Privadas e Serviços Públicos Sociais
São considerados serviços públicos sociais a educação, a saúde, a previdência social, a assistência social, a cultura, entre outros. Eles se inserem na modalidade de serviços públicos de prestação obrigatória, mas não exclusiva, pelo Estado. A sua execução pode ser feita pelo Estado ou por entidades privadas, de forma livre ou em parceria com o Estado.
No tocante a eficácia dos serviços prestados por entidades privadas, nos moldes implementados pela reforma administrativa da década de 1990, a doutrina não é unânime. Existem posições diversas quanto a legitimidade e moralidade do seu emprego na execução de serviços públicos sociais.
Paulo Modesto em texto de 1999, "Reforma Administrativa e o marco legal das Organizações Sociais no Brasil", escrito no contexto do início da reforma traz uma visão otimista acerca da implantação deste novo modelo de gestão de serviços públicos através de entidades privadas. Menciona como uma oportunidade a reflexão sobre sistema das organizações sociais para a redefinição do modo de intervenção do Estado no âmbito social. Mais ainda, alerta que "apenas se adotarmos uma atitude de abertura, de ânimo desarmado, negação da mentalidade burocrática antes referida, que desconfia do novo e o renega de plano, adulterando o seu sentido próprio a partir de antigos esquemas conceituais." [05]
O autor constrói sua argumentação no sentido de mostrar ao "jurista", a importância de uma atitude livre de bloqueios. Para ele é a partir do discurso dos juristas e através da interpretação da norma legal que se estabelecem decisões e determinam-se destinos.
"O desafio de pensar juridicamente as organizações sociais faz crescer de importância a vocação de protagonista dos juristas, pois estes são convidados a co-participar da constituição desta nova "figura jurídica", sem reservas e sem temor de pensar o novo." [06]
A partir desta posição, que retrata a expectativa da eficácia de um novo modelo, foram sendo construídas outras que questionam a intenção daquele que criou esta figura jurídica. Nesta esteira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro posiciona-se de maneira crítica e contundente em relação as entidades de apoio e as organizações sociais.
"Trata-se de entidades constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivo único de se habilitarem como organizações sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porém com nova roupagem. São entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria. Elas viverão exclusivamente por conta do contrato de gestão com o Poder Público." [07]
Para autora "fica muito clara a intenção de fugir ao enquadramento como entidade da Administração Indireta e, em conseqüência, ao regime jurídico imposto à mesma como licitação, concurso público e controle." [08] Além disto, no caso das organizações sociais, também se critica o fato de que elas quando assumem serviços públicos têm o direito ao patrimônio e funcionários de entidades extintas da Administração Pública que o prestavam.
Em seu entendimento, tais entidades ao administrarem bens do patrimônio público, inclusive dinheiro, não podem ficar à margem de determinados preceitos publicísticos, sob pena de ofensa a dispositivos constitucionais que regem a Administração Pública, que têm a função de proteger o patrimônio público. "Se fogem ao conceito de Administração Indireta, não escapam, contudo, ao conceito de entidade paraestatal, que exige a imposição parcial de normas de direito público." [09]
Lucia Vale de Figueiredo também aponta as contradições na criação das "Organizações Sociais"
"Interessante é que, feita a privatização com açodamento e com o refrão a ecoar em todos os ouvidos levando, mesmo pessoas da mais alta respeitabilidade intelectual a repeti-lo, – tal seja, " precisamos das reformas, precisamos das privatizações e logo," fale-se em política nacional de publicização. No mínimo, o termo é de total inadequação." [10]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta algumas soluções para o enquadramento e a gestão de recursos públicos pelas organizações sociais. Para que o processo se adequasse, aos princípios constitucionais que regem a gestão do patrimônio público, seria necessária a exigência de licitação para escolha da entidade; a comprovação da existência da entidade com patrimônio e capital; a qualificação técnica e idoneidade financeira; submissão aos princípios da licitação; a imposição de limitações salariais quando o pagamento de funcionários depender de orçamento público; e prestação de contas efetiva. [11]
Em relação as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público a crítica é bem mais amena. Segundo a doutrina, a lei confere mecanismos para uma fiscalização mais efetiva de sua prática. O processo para esta qualificação é bem mais estruturado que o das Organizações Sociais, possuindo requisitos mais rígidos para a sua obtenção. No caso das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, o Estado não abre mão do serviço público. O que ocorre é a parceria, a cooperação com entidades privadas que se dispõem a realizar atividades que atendem as necessidades coletivas.
Além destas, outras pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (associações, fundações, cooperativas) não qualificadas como Organização Social ou Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, também recebem recursos de órgãos da União para o desenvolvimento de ações de interesse público. O governo federal, na gestão do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, aumentou o alcance das políticas sociais com um sistema de repasse de recursos baseado em editais públicos para a realização de propostas específicas.
Podem ser citados, como exemplos desta situação, programas do Ministério da Cultura que pretendem a ampliação do acesso à cultura através de parcerias com grupos organizados, ou ainda o sistema de distribuição de recursos federais relacionados ao combate da fome e da pobreza.
A primeira vista, argumenta-se que esta é uma forma de diminuir a responsabilidade do Estado com a prestação de serviços públicos sociais. De outro lado, por uma outra vertente de entendimento, a participação dos grupos organizados da sociedade na gestão de recursos públicos aumenta a possibilidade da efetividade de sua aplicação. O resultado disto é que muitas questões surgem e ficam em aberto.
A doutrina tem enquadrado as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público como espécies de paraestatais, entidades no meio termo do público e do privado. Além destas, entidades privadas, que não tem estas qualificações, também podem prestar serviços públicos sociais através da celebração de convênios com a Administração Pública. São várias as realidades resultantes destas situações e a doutrina não tem se debruçado devidamente sobre o tema.
Os institutos da Concessão, Permissão, Autorização, Parcerias Público-Privadas são estruturados de uma forma mais completa. As leis que tratam destes assuntos estabelecem melhor os limites de atuação e as responsabilidades em relação aos usuários. Já no caso dos convênios, contratos de gestão, termos de parceria a situação é um pouco diferente. Existem normas que disciplinam estes institutos, mas ainda sobram lacunas.
Para que não se configure como uma forma de "burlar a lei" ou "facilitar" a realização de serviços públicos sociais, que o Estado não consegue realizar e que garantem tantos votos nas eleições, é necessário que se esclareçam vários pontos. Na sequência do texto, seguem alguns apontamentos para a problematização de assuntos como a aplicação da disciplina legal dos Contratos Administrativos na celebração de ajustes, nos moldes de convênio, feitos pela Administração Pública; o uso de procedimentos licitatórios na execução dos serviços públicos sociais por entidades privadas; o cabimento da responsabilidade trabalhista subsidiária a estes ajustes.
3. Procedimentalização de Convênios e outros Ajustes
A doutrina considera que o contrato de gestão, o termo de parceria, o termo de cooperação, são mais afeitos à disciplina dos convênios do que dos contratos administrativos. Mas, na sua aplicação, a Administração Pública utiliza, no que couber, as disposições de uma lei que foi feita para a regulação de contratos e licitações (Lei 8.666/93). Esta situação por si só, acarreta alguns questionamentos.
A Lei 8.666/93 (conhecida como Lei das Licitações) disciplina o sistema de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública (latu sensu) e estipula o regramento dos contratos administrativos. Ela foi feita na esteira da modernização do Estado Brasileiro, pós Constituição de 1988, que necessitava de instrumento legal que viesse substituir as normas existentes e, principalmente o Decreto-Lei 2.300/86. Era importante demonstrar que uma lei viria disciplinar este fato importante da Administração Pública, que é a aquisição de bens e serviços. Com o decorrer dos anos, ela foi aperfeiçoada e adaptada as mudanças tecnológicas ocorridas.
Desde meados da década de 1990, o Estado Brasileiro se encaminha para a direção do atendimento da demanda dos serviços públicos sociais através de entidades privadas. Segundo Benjamin Zymler, "é de ver que o Programa (Nacional de Publicização) está sendo implantado dentro de uma ótica de enxugamento das atividades estatais." [12] É um caminho que parece não apresentar perspectiva de retorno.
Em decorrência disto, faz-se necessária a constituição de um estatuto próprio para disciplinar estes ajustes que a Administração Pública faz com as entidades privadas. Observa-se, cada vez mais, a necessidade de um Direito que estabilize a sociedade, que produza normas que estabeleçam processos e procedimentos pelo qual a Administração Pública, entidades privadas e cidadãos possam ter clareza quanto aos limites e direitos.
Para Benjamin Zymler o surgimento do formato do Contrato de Gestão, é o início "da formação de um modelo estruturado de forma tênue, ou seja, a partir de princípios gerais, que o torna particularmente apto para instrumentalizar o direito." [13] Assim, partindo de modelos existentes poderia ser estabelecido um Estatuto de Convênios, que viesse disciplinar todo o assunto e regular a sistemática de celebração de ajustes com entidades privadas.
Está questão já foi posta no Congresso Nacional através do Projeto de Lei 259/2007, de autoria do Deputado Federal Dr. Rosinha. Este projeto propunha algumas alterações no artigo 116 da Lei 8.666, de 1993, criando através de parágrafos, a modalidade de seleção de projetos de entidades privadas, em uma tentativa de resolver o "excesso" de discricionariedade do Poder Público.
Seu relator, Dep. Federal Luciano Castro, opinou que era necessária a discussão de um projeto de lei específico para a questão dos convênios entre entes públicos e entidades privadas e não, apenas, a revisão de um artigo da Lei 8.666, de 1993. Seu parecer tem uma indicação que traria inúmeros benefícios para todos os envolvidos nesta relação:
É necessário, ainda, distinguir entre os convênios celebrados exclusivamente entre entes públicos e os convênios em que uma das partes é uma entidade privada. Para o primeiro caso, as normas vigentes, constantes do referido art. 116, são adequadas e suficientes. Para a segunda hipótese, por sua vez, as determinações contidas naquele artigo necessitam ser complementadas por dispositivos que estabeleçam o procedimento a ser observado para a seleção de entidade privada com a qual a Administração firmará convênio. Creio que, para isso, a mera adição de artigo à Lei nº 8.666, de 1993, não é a alternativa mais indicada. A referida lei tem por objeto específico as licitações e contratos. A única razão para que o art. 116 cuide de convênios é a possibilidade de aplicação à matéria, no que couber, de dispositivos constantes da lei de licitações e contratos. Para melhor disciplinar os convênios entre a administração pública e entidades privadas entendo recomendável a tramitação de projeto específico, em que todos os aspectos pertinentes à matéria possam ser tratados de forma mais completa. Projeto com esse teor deveria incorporar, no que concerne às transferências de recursos financeiros em virtude de convênio, as normas infra-legais estabelecidas pela Instrução Normativa nº 1, de 15 de janeiro de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, que "disciplina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou a realização de eventos e dá outras providências". [14]
Este parecer não prosperou como uma proposta robusta que pudesse influenciar os representantes do povo brasileiro a criarem um estatuto próprio para a matéria. Tanto que, no Senado Federal, também tramitava proposta similar (PLS 3453/2008), que acabou aglutinando o PL 259/2007 que, agora segue nas Comissões Temáticas para novos pareceres.
Enquanto isto, observam-se as regras esparsas e distribuídas nos diferentes diplomas legais. Isto denota o valor que se dá a prestação de serviços públicos sociais. Em qualquer lugar cabe ou qualquer um pode fazer. Este é um posicionamento que não atende ao cidadão de forma plena e precisa ser mudado.