A limitação do rol dos legitimados para a propositura das ações coletivas em contraposição ao princípio constitucional de amplo acesso ao Poder Judiciário

6. Do princípio constitucional do amplo acesso à Justiça

Conforme já ressaltei várias vezes, a essência do direito está na ação. O que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ação representa para o senso de justiça, que sufocará se a ação for impedida ou perturbada. ^[16]

Vige no direito brasileiro, com status de direito fundamental, o princípio do amplo acesso ao judiciário previsto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, verbis legis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...) ^[17]

A análise deste princípio será aqui procedida não sob a ênfase do monopólio do poder jurisdicional pelo Poder Judiciário, envolvendo a própria tripartição e independência dos três poderes, mas sim sobre a ótica do efetivo e amplo direito do cidadão de buscar a tutela jurisdicional para a defesa dos seus interesses.

O acesso ao Poder Judiciário está intimamente vinculado com a concepção do chamado "direito aos tribunais" ou "direito de ação", conhecido princípio da iniciativa de parte ou da demanda.

O princípio em voga decorre do Estado Democrático de Direito e, constitui o instrumento que assegurem que, em cada caso em que se manifeste lesão a direito individual de qualquer espécie, o Judiciário dirá a última palavra e como é sua função, aplicará a lei.

A importância prática do preceito ora examinado está em vedar sejam determinadas matérias, a qualquer pretexto, sonegadas aos tribunais, o que ensejaria o arbítrio. Proíbe, pois, que certas decisões do Executivo, que devem estar jungidas à lei, escapem ao império desta eventualmente, sem a possibilidade de reparação. O crivo imparcial do Judiciário, assim, pode perpassar por todas as decisões da Administração, contrariando a possível prepotência de governantes e burocratas. Trata-se, portanto, de garantia fundamental para que possa existir, sobreviver o Estado de Direito, voltado para o bem comum, preocupado com o bem estar da sua população, limitando a arbitrariedade dos governantes e fortalecendo as garantias individuais.

Nestes termos, confira as lições dos doutrinadores Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar as partes acesso à justiça, o que se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em acesso à ordem jurídica justa.

Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja efetivo acesso à justiça á indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integridade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais. ^[18]

Nos dizeres de Rosemiro Pereira Leal, o acesso à jurisdição faz-se pelo direito-de-ação incondicionado de movimentar o aparato estatal na sua atividade judicacional. ^[19]

Não cabe ao legislador infraconstitucional criar exigências, restrições de forma a limitar, dificultar, criar entraves ao acesso do cidadão à justiça, sob pena de estar violando frontalmente o principio constitucional em tela.

A nova Constituição representa o que de mais moderno existe na tendência universal rumo à diminuição da distância entre o povo e a justiça. Se o Estado não aplicar com determinação seus esforços no sentido de tornar eficaz o texto constitucional, com o escopo precípuo de permitir o pleno acesso à administração da justiça e a efetividade do processo, tais princípios não passarão de letra morta e, de fato, nenhuma evolução sócio-jurídica será alcançada.

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Diante do que foi exposto, veja o tamanho do contra-senso que nos apresenta: se o acesso à jurisdição deve ser amplo, irrestrito e incondicionado, se deve abarcar o maior número de pessoas possíveis de forma a garantir o próprio respeito à ordem jurídica, e, porque não dizer, ao próprio Estado Democrático de Direito, como é possível que a legitimação ativa das ações coletivas seja restrita a um numero ínfimo de legitimados?

É exatamente este aspecto que seja enfrentando a seguir.

7. A limitação do rol dos legitimados para a propositura das ações coletivas em contraposição ao princípio constitucional de amplo acesso ao Poder Judiciário

Finalmente, chegamos ao paralelo entre as restrições legislativas da legitimação ativa das ações coletivas com o princípio constitucional de amplo acesso ao poder judiciário.

O que salta aos olhos é a manifesta incompatibilidade da legislação à realidade social e jurídica constitucional que hoje se apresenta, que retira dos próprios indivíduos interessados no direito o poder de acionar a proteção jurisdicional estatal.

A concentração da legitimidade ativa das ações coletivas torna o acesso ao judiciário, nos casos da defesa dos interesses difusos, mais restrita, mais difícil. Os órgãos legitimados nem sempre se movimentam de forma a proceder a defesa destes interesses, especialmente por serem as mesmas, na sua origem, vinculadas ao poder público.

Os sujeitos titulares dos interesses difusos, na medida em que são diretamente afastados da legitimidade ativa, encontram obstáculos para terem acesso a jurisdição em ações coletivas e, naturalmente, que deixam de defender muitos dos seus interesses ameaçados ou violados. Na prática, os chamados órgãos intermediários legitimados não conseguem atender aos anseios destes interesses, o que leva à conclusão inevitável de que o legislador, ao criar estas restrições na legitimação ativa, acabou por violar o princípio constitucional de acesso à justiça.

Num âmbito maior, pode-se dizer que as próprias condições da ação já seriam um obstáculo à jurisdição. Os processualista as defendem com o vil argumento de que constituem a regulamentação do acesso à justiça, e não propriamente restrição a este acesso. Falácia, já que na prática nada mais são do que obstáculos ao direito de ação.

Neste sentido:

Quando o texto constitucional diz que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário "lesão" ou "ameaça a direito", surge naturalmente a indagação se a norma infraconstitucional poderia criar condições para o exercício da ação ou pressupostos processuais.

A garantia constitucional parece ter evoluído no sentido de superar o formalismo e as contradições do sistema dualista do direito subjetivo e da relação jurídica processual.

Tanto no tema da ação quanto no processo, a opção do legislador foi a de garantir o acesso a um pronunciamento judicial sobre o mérito.

Portanto, o estabelecimento de condicionantes para a ação nesses sistemas estaria superado.

A ação é meio e não fim. Sendo meio não poderia ser obstáculo ao fim, que é a apreciação do interesses em conflito, onde se afirmam lesões ou ameaças a direito.

A lei processual, diante do imperativo constitucional, não poderia estabelecer condicionantes à ação.

A única condição existente para o acesso `a justiça, segundo esse modelo constitucional, é a afirmação perante o Poder Judiciário da existência de lesão ou uma ameaça a direito. ^[20]

No entanto, quando se analisa a questão pelo âmbito dos direitos difusos, com a gigantesca proporção da sua incidência, é que se percebe o tanto que estas restrições dificultam o acesso ao Judiciário.

Confira, mais uma vez, as lições de Maciel Junior a respeito:

E dentro do processo esse tema ganha dimensão teórica em torno da discussão sobre as condições da ação. Aproveitando-se do esquema individualista centrado no direito subjetivo, os processualistas desenvolveram a tese sobre as condições da ação bem a gosto dos agentes políticos que pretendiam controlar o acesso a justiça.

(...)

Esse modelo centrado no direito subjetivo passou também a vigorar para a generalidade das ações, inclusive aquelas movidas contra o Estado e os agentes políticos. Só que nos processos legislativos de atribuição da legitimação para agir na tutela contra o Estado e agentes políticos, as forças políticas têm operado no sentido de neutralizar a faculdade de participação dos indivíduos. Com isso a participação dos indivíduos para a tutela da legalidade e da revisão dos atos administrativos praticados com desvio ou falta de competência restou praticamente anulada. Criou-se um vácuo de processos judiciais discursivos para o controle de ilegalidades e desvio de competência por parte dos agentes políticos. ^[21]

Em pleno Estado Democrático de Direito, nota-se um evidente vestígio de autoritarismo quando aquele que é naturalmente legitimado para agir tem este acesso negado, para atender ao nítido propósito de afastar o controle do povo em relação ao poder.

Ao adotar um modelo de amplo acesso ao poder judiciário, o Estado deve garantir, tanto no âmbito do direito individual, quanto no âmbito dos direitos difusos, a participação irrestrita e incondicionada dos interessados `a jurisdição. Por isso, para o Professor Maciel Junior, já tantas vezes citados, a ação deve constituir uma faculdade do sujeito:

Como conseqüência de uma sociedade estruturada sob a forma de Estado de Direito e, especificamente, de Estado Democrático de Direito, o direito de ação para a tutela dos interesses somente pode ser entendido como "faculdade" de ação. ^[22]

Em sua obra inovadora, defende o D. Professor que as ações coletivas devem ser tratadas como ações temáticas, ou seja, que deve se propor a discussão de temas que afetam os interessados. Maciel Júnior ainda prevê a possibilidade da abertura dos temas ao maior numero de interessados possíveis (através da publicação de editais), de flexibilidade de mérito da demanda (formação participada do mérito) de forma a amoldá-lo ao mais próximo do que representar o interesse coletivo.

Enfim, qualquer que seja o nome ou a forma de implementação destas mudanças, elas hão de ser feitas.

A evolução do processo coletivo há de derrubar as barreiras do direito de ação coletiva, garantindo ao sujeito titular do direito difuso violado o acesso direito `a jurisdição.

Com o livre acesso do cidadão ao poder judiciário, tanto no que tange os direitos individuais quanto os direitos coletivos latu sensu, certamente estão serão melhor efetivados, mais bem respeitados, o poder publico será fiscalizado de forma mais rigorosa e, quem tem a ganhar com isso é o próprio Estado Democrático de Direito.

8. CONCLUSÃO

Conclusão a que se chega ao final deste estudo é que o processo coletivo merece ser reconstruído, deixando de lados as bases individualistas, para adotar um novo modelo com novos conceitos, fundamentos, e afastado das restrições processuais.

Outra não foi a conclusão do D. Maciel Junior:

Pelo que se pode constatar, nossa proposta de que as ações coletivas sejam ações temáticas é uma proposta de resgate aos interessados difusos da legitimação para agir que lhes foi roubada pelo modelo de processo coletivo centrado no individualismo.

E é muito mais do que isso, é a proposta de uma nova relação em que se reconhece o processo coletivo como um mecanismo moderno fundamental de controle pelos interessados, dos atos que possam afetar diretamente a vida de todos n’os. É a proposta para nova era em que haja a legitimação pelo procedimento e o controle efetivo por esse importante instrumento da racionalidade, que é o processo.

O nosso Estado Democrático de Direito tem que se fazer prevalecer na sua plenitude, sem ceder as pressões políticas daqueles que querem afastar o governo da fiscalização do povo.

É verdade que a titularidade dos direitos difusos é de difícil aferição dada a sua extensão, mas este fato não pode ceifar o direito de determinados titulares concretamente ofendidos de buscar a defesa direta dos seus interesses, sem depender de intermediários.

A ínfima lista de legitimados à propositura da ação coletiva não configura representatividade, não consegue atender aos anseios que envolvem toda a gama de direitos difusos, o que naturalmente seria muito melhor efetivados e protegidos não só pelos atuais legitimados, mas por todo e qualquer cidadão afetado, titular deste direito.

O limite rígido imposto à legitimação ativa nas ações coletivas confronta com a própria natureza dos direitos difusos, e viola o principio do amplo acesso ao judiciário.

A legislação infraconstitucional, ao criar restrições tamanhas afastando o cidadão da jurisdição, padece de grave vício de constitucionalidade.

Diante da inércia das autoridades competentes para a correção deste vicio, o Poder Judiciário assume importante papel, cabendo a ajustar o direito ao modelo constitucional vigente.

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Notas

1. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. – São Paulo: Editor Revista dos Tribunais, 2002. p. 16
2. MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: LTr, 2006. pg. 119.
3. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6ª ed. rev., atual., e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
4. MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as aóes coletivas como ações temáticas. São Paulo: LTr, 2006. pg. 20.
5. Op. cit. pg. 43
6. Op. cit. pg. 75.
7. Op. cit. pg. 81.
8. Op. cit. pg. 61.
9. Op. cit. pg. 57.
10. Op. cit. 93.
11. Op. cit. pg. 106.
12. Op. cit. pg. 154.
13. MACIEL JUNIOR. Op. cit. 133.
14. Op. Cit. pg. 120.
15. Op. Cit. pg. 120.
16. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. E Agnes Cretella 1 ed. 2ª tiragem São Paulo: RT, 1998, p. 84.
17. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.Brasília: Senado, 1988.
18. CINTRA, Antônio C. A.. GRINOVER., Ada P. DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 25ª edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros editores, 2009. pg. 39.
19. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8ª edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pg. 68.
20. MACIEL JUNIOR. Op. cit. pg. 163/164.
21. Op. cit. pg. 125/126.
22. Op. cit. 124.