Os Preços na Lei
É bem sabido que os preços a serem praticados devem ser os preços de mercado, não se admitindo sobrepreços. A busca incessante do melhor preço a ser exercido nas compras públicas e serviços não pode prescindir das boas técnicas econômicas.
No § 2º, art. 44, da Lei nº 8.666/93 é vedado a determinado licitante ofertar preço baseado nas ofertas dos demais, ficando configurado vantagens não previstas em edital, o que é repudiado. Suponha-se, a uma, que determinado licitante ofereça um desconto sobre o valor a ser adjudicado ao vencedor, isso não é possível, porque fora dos limites do Edital. A duas, que o licitante ofereça um prazo estendido de garantia maior que aquele ofertado pelo licitante ganhador da proposta, o que também é inaudito, e não se pode contemplar.
No caso da tarefa, alínea "d", VIII, art. 6º, é "quando se ajusta mão de obra pra pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais." No mesmo artigo e inciso, alínea "a", estabelece que a empreitada por preço global é quando se contrata a execução de obra ou serviço por preço certo e total, e a alínea "b" ensina que a empreitada por preço unitário é quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.
No contrato, o art. 55, III, diz que "o preço e as condições de pagamento, os critérios, database e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data de adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento", indicam o quanto o preço é fundamental no exercício das prerrogativas de aquisições estatais, sem de bens ou serviços e obras.
Quanto ao critério de aceitabilidade dos preços, o art. 40, X, indica que "o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48."
No art. 96, I, criminaliza aquele que elevar arbitrariamente os preços.
Também é possível a cotação de preço em moeda estrangeira, permitida ao licitante brasileiro o mesmo, conforme §1º, art. 42.
No art. 48, § 1º a lei ensina como se deve compreender e aplicar os julgamentos de preço considerados manifestamente inexeqüíveis. No caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia são considerados preços inexeqüíveis aqueles cujas propostas sejam inferiores a 70% da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração, ou, quando o caso, do próprio valor orçado pela Administração.
No que tange às dispensas e inexigibilidades, cumpridas as demais formalidades, o art. 26, parágrafo único, III identifica a necessidade de justificativa do preço praticado no processo de aquisição pública de bens, obras ou serviços.
Os artigos 40, X, e 46, § 1º permitem à Administração a fixação dos preços máximos e vedam a fixação dos preços mínimos, podendo, nas licitações de tipo melhor técnica explicitar claramente no instrumento convocatório a fixação dos preços máximos a serem desembolsados pela Administração Pública.
O preço mínimo de venda de uma investidura [01] nunca deve ser inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor constante da alínea "a", do inciso II do art. 23, da lei nº 8.666/93, atualmente, R$ 40.000,00.
Os Preços na Prática
A prática da formação dos preços na ponta, na execução tem causado constrangimentos se considerarmos que não existe consistência na forma de precificação dos objetos de compra. E é tão sério que Meirelles, (2007, p. 67) afirma que "os valores resultantes do registro de preços não podem ser superiores aos do mercado; ocorrendo essa hipótese, a Administração deve revogar a licitação."
Normalmente recebe-se uma relação itenizada com as especificações dos objetos a serem adquiridos e são submetidos à precificação, consultando o mercado. Essa consulta é feita àqueles que já realizaram operações com o órgão público que encaminham preços claramente fora dos preços normais de mercado, apesar de ser o próprio mercado.
Aqueles que não participam de licitação pública não tem interesse em informar os seus preços, dado geralmente, a quantidade de itens e perda de tempo de seus funcionários, e que fornecendo ou não, em nada interfere nos seus negócios, pois independe de vendas para o setor público.
Disso resulta que no decorrer do tempo, o mercado próprio de oferta para o consumo do poder público se torna "viciado", oferecendo preços inadequados para a formação dos preços da administração pública. Como são aqueles que ofertam preços inadequados, geralmente acima do próprio mercado, procuram ajustar minimamente, nas sessões públicas de licitação, trazendo-o, para mais próximo da realidade.
Essa disfunção é perceptível na formação de preços para o setor público. Parece ser considerado, nos custos de operação, toda a "burocracia" estatal, desde o processo licitatório até o recebimento do pagamento, que nem sempre tem um horizonte à vista.
Entre a adjudicação de um simples objeto até a liquidação e pagamento pode demorar n dias, semanas ou meses, nunca se sabe ao certo. Estes riscos, inclusive do poder público não contratar, apesar de adjudicado o objeto, encarecem os preços públicos de maneira desarrazoada, principalmente quando, os pagamentos são feitos de forma religiosa, não ocasionando atrasos injustificáveis.
Outra observação não menos importante nos casos concretos é que os preços apesar de pesquisados junto ao mercado, em planilhas ofertadas pelos fornecedores com seus próprios preços, oferecem impugnações a eles mesmos porque nos parece a parte mais fragilizada do procedimento. A certeza nesse campo nunca é absoluta, e temos ainda que considerar que a demora entre a pesquisa dos preços e a realização da licitação influencia na cotação gerando essa disfunção.
Aspecto não menos importante é a cotação de produtos com preços altamente voláteis, tais como açúcar, combustíveis e eletrônicos. O registro destes preços é de alta complexidade para os setores de controle envolvidos. São preços que alteram semanalmente, face as suas prerrogativas de sazonalidade, e a Administração Pública é lenta em acompanhar os movimentos de mercado. Desse modo, sempre tem problemas sérios no atendimento a demandas específicas.
Nesses casos, geralmente não se tem os produtos para atender de imediato. Sempre demandam licitações específicas em face de "impraticabilidade" do registro de preços. Nesses casos fazem utilização das chamadas compras diretas, que devem ser atacadas sempre.
Os preços, na prática, são muito diferentes daqueles contratados. Nas compras de bens de consumo, se aproximam da realidade, mas existem desvios estatísticos, contudo nos serviços, não existe parâmetro adequado. As medidas existentes servem apenas como pano de fundo para acobertar os contratos que na prática são cumpridos sem uma fiscalização adequada pelo setor público, facilitando os desvios de recursos, sejam nos contratos de limpeza dos prédios públicos, de cuidados com praças e jardins, de manutenção predial, de segurança armada e não armada.
Uma das fortes discussões sobre as licitações e seus preços que a falta de planejamento induz a custos maiores. É providencial o texto de Reneé Pereira, no Jornal o Estado de São Paulo, conforme encontrado em http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,planejamento-em-obra-publica-e-ficcao,81022,0.htm
"[...] Quase todas as obras públicas executadas no Brasil não terminam como planejadas. No meio do caminho, os prazos são estendidos, as tecnologias alteradas, os materiais de construção trocados e os preços, elevados. Em alguns casos, até as empreiteiras contratadas são substituídas. Um efeito claro da falta de planejamento do País para tirar projetos importantes do papel e que recai sobre a sociedade.
Cada mudança feita no empreendimento representa não só o encarecimento da obra como também uma privação da população, que não pode usufruir dos serviços, como a duplicação de uma estrada ou a expansão de uma rede de esgoto. O setor de transportes é um dos campeões em alterar características básicas de projetos licitados.
Levantamento feito pelo Estado em 2,2 mil contratos mostra que, entre 2008 e 2010, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) publicou quase 3 mil aditivos para modificar condições de serviços e obras contratadas. Na média, todos os contratos passaram por algum tipo de mudança durante a vigência (1,4 alteração). Em 2008, foi 1,81 mudança; em 2009, 1,48; e em 2010, 0,67.
A redução do número de aditivos nos dois últimos anos deve-se ao fato de a maioria das obras e serviços ainda estar em execução. Até o fim do contrato, a média tende a alcançar (e ultrapassar) nível semelhante ao de 2008, que tem boa parte dos contratos encerrados.
Apesar de a média ficar na casa de uma mudança por contrato, há obras que têm 11 aditivos. Até obras corriqueiras, como a manutenção de uma estrada ou a construção de uma passarela, que deveria ser tarefa simples para o Dnit, passam por uma série de mudanças no decorrer do contrato. Na BR-282, em Santa Catarina, por exemplo, a recuperação da pista exigiu seis aditivos, que prorrogaram o prazo em um ano e elevaram o valor dos serviços em 72%.
Segundo o Dnit, o aumento é decorrente de adequações nos volumes de materiais para a obra e da extensão do prazo em 365 dias. Um outro caso é a ampliação de uma ponte na BR-101, no Espírito Santo. O prazo da obra foi alterado quatro vezes, atrasando em mais de um ano a conclusão. O valor do projeto subiu 24,5% - de acordo com a lei, os preços podem ser aumentados em até 25% por meio de aditivos.
Os exemplos de alterações em projetos também podem ser conferidos no Diário Oficial, que publica todos os dias centenas de aditivos. Também podem ser verificados numa rápida análise dos empreendimentos incluídos no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Quase toda a extensão da BR-101, no Nordeste, uma das principais obras do programa, foi submetida a mudanças. Na Paraíba, o cronograma previa o término das obras em 2009, mas até agora ainda há trechos em construção. O Tribunal de Contas da União levantou uma série de práticas com indícios de irregularidades." (PEREIRA, 2011, Jornal O Estado de São Paulo)
Estes aspectos precisam ser revistos ou continuaremos a pagar um alto preço moral pelas compras públicas. O material nem se fala e as atribuições do Tribunal de Contas precisam ser revistas considerando que, em princípio esses tribunais parecem existir apenas para dar legitimidade ao poder político vigente, nada fazendo de prático para coibir tais práticas.
Sobre Preços Máximos e Mínimos
Por tudo isso, vimos que em relação ao Termo de Referência, os preços devem ser pesquisados e ser compatibilizados com o disposto nos textos legais, e conforme disciplinam os Editais e as cláusulas da Minuta de Contrato obedientes à legalidade.
No que se refere à obrigatoriedade de constar no edital de pregão o preço máximo que a Administração pretende pagar para a contratação, pode-se afirmar que quando a Administração pretende adquirir bens ou serviços, com o objeto determinado, deve efetuar a avaliação do seu custo, mediante a realização de pesquisa de mercado. É opção da Administração, publicar ou não, os preços referenciais. Em determinadas situações não é de bom tom a publicação dos preços máximos porque não permite grandes vantagens nas disputas de preços, em sessão. A não publicação exercita os apregoamentos de preços e a disputa se torna mais acirrada propiciando maiores vantagens à Administração Pública nas suas aquisições.
A não publicação também ocasiona uma condição que considero anômala. Se porventura, alguns desses itens apregoados estiverem com preços abaixo dos preços praticados no mercado, a sessão deverá ser paralisada, após o pregão para reavaliação dos preços, em nova pesquisa de mercado. Verificado que os preços estavam irregulares em relação ao mercado, convocam-se os fornecedores para nova sessão para validar o menor preço ofertado. Todos os fornecedores devem participar dessa etapa, após a diligência para nova pesquisa de preços.
Fica afastada toda e qualquer possibilidade de estabelecer preços mínimos, por ser ilegal, inadequado e de clara afronta à inteligência e propósitos da lei.
Considerações Finais
Restou claro que os preços nas licitações públicas é tema inesgotável para controvérsias considerando que as pesquisas de preços de mercado são condições essenciais para que sejam realizadas as operações de compras públicas.
As orientações dos Tribunais, em especial do TCU – Tribunal de Contas da União determinam o cumprimento estritamente legal nas pesquisas de preços, contudo, sabe-se que as pesquisas de preços são ações que colocam a Administração Pública em contato com os seus fornecedores, não raro os mesmos fornecedores que estarão presentes nas sessões de licitação, ocorrendo, por isso mesmo, desvios de preços substanciais e que afetam com profundidade as compras do governo.
Uma das formas de eliminar esses condicionamentos seria a integração de todos os preços de compras públicas efetuadas, formando um grande Banco de Dados de Preços Públicos. Contudo, os produtos deveriam ser padronizados por regiões, o que se demonstra tarefa quase impossível. Existem arremedos de bancos de dados particulares que são vendidos por assinaturas ao Poder Público, mas não atendem as especificidades que são muitas, em cada governo, com suas necessidades especiais.
A quantidade de preços e produtos existentes nos bancos de preços públicos não sendo compartilhada gera essas disfunções que aqui estamos discutindo. Cada Município, Estado, Distrito Federal e Governo Federal têm o seu sistema de licitação, com suas peculiaridades, apesar da lei ser geral, existem as interpretações pessoais para cada aquisição, regramentos operacionais para atendimento à conveniência circunstancial do governante ou administrador de plantão. Nesse caso seria bem vinda possibilidade de compartilhar de um banco de preços com abrangência em todo o território nacional, com preços regionalizados, o que é possível, face a dinâmica já adotada. Só depende de vontade política e esforços para tal.
Por fim, espera-se que esse esforço possa sugestionar tomada de decisões mais consentâneas com a realidade, tirando a Administração Pública dessa abstração sedutora que corrompe as boas técnicas para explorá-la em benefício próprio de uma minoria privilegiada que prejudica o conjunto da sociedade mantendo-a atrelada a padrões paradigmáticos quase insusceptíveis de mudança.
Referências
BARBOSA, Túlio Bastos. Formação de Preços. Curitiba: Negócios Públicos, 2008.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. 910p.
BUGARIN, Paulo Soares. O princípio constitucional da economicidade na jurisprudência Do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2004.
GONÇALVES, Thiago de Oliveira. Parecer Jurídico.
Processo: 00400.001515/2009-61
Interessado: AGU/GTI Assunto: Aquisição de Pen Drive; Pregão Eletrônico;
Registro de Preços. ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. 2009. Disponível em: <www.agu.gov.br>
Acesso em: 18/10/2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Dialética, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
PEREIRA, Reneé. Planejamento em Obra Pública é Ficção. Artigo encontrado em <http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,planejamento-em-obra-publica-e-ficcao,81022,0.htm> Acesso em: 22/08/2011.
VIANNA, João José. Administração de Materiais: Um enfoque prático. São Paulo: 2002.
Notas
- Investidura é a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor constante da alínea "a", do inciso II do art. 23, da lei nº 8.666/93, atualmente, R$ 40.000,00.