1. INTRODUÇÃO
O relacionamento humano, quando implica em altercação, traduz-se num conflito de versões que necessita de disciplina para resguardar as igualdades e a ordem, para não restar anárquica ou injusta a disputa de teses.
No Direito, a alegação de lesão aos direitos subjetivos é, portanto, resguardada ao ser conduzida ao conhecimento da autoridade jurisdicional, legitimada para dirimir os conflitos resultantes da ofensa posta em discussão, em busca da respectiva tutela e proteção.
Com efeito, a construção jurídica de um procedimento justo estabelece uma repartição de encargos entre as partes, inclusive ao Juiz, que não é um autômato que assiste a tudo sem deveres, sendo certo que toca ao autor a demonstração dos pressupostos que dão guarida a sua pretensão e ao demandado aqueles que constituem a coroa de sua defesa, no equilíbrio e igualdade próprios do contraditório constitucional e do princípio dispositivo.
Nessa ordem de idéias, o código de cânones instrumentais firma que a parte deve demonstrar apoio ao direito invocado, restando ao magistrado intervir para ordenar diligências que conduzam ao melhor convencimento.
Esse ideário provém da natureza do direito praticado no Brasil, de origem romano-germânica. A célebre máxima romana é de evidente adequação: actore non probante, reus est absolvendus, representação plenamente adotada pelo Código de Processo Civil pátrio (artigo 333, inciso I). Trata-se de uma idéia natural proveniente das disputas humanas, sendo do autor o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos que alega formar a parte essencial do seu direito, restando a lógica de que o réu estará liberado do encargo de uma condenação ainda que, abstendo-se de produzir prova, se limite a negar os fatos afirmados pela parte autora. No entanto, todos os fatos, desde que sejam aqueles nos quais repousem a controvérsia ao que afirma compete provar [01], seja autor ou réu, a prova deverá ser produzida (probatio incumbit ei qui dicit), podendo ser carreado ao réu a obrigação de provar que tal fato foi modificado, extinto ou algum fato impeditivo (artigo 333, II, CPC).
O Código de Processo Civil nada mais fez que tornar clara a diferença entre o ônus e o dever processual, distinção que se pauta nos caracteres de interesse e necessidade [02].
Todavia, o microssistema consumerista, através da Lei 8.078/90 destaca-se por protagonizar e positivar um regime jurídico que afasta o princípio da igualdade formal e abstrata entre as partes, além de ter por objetivo a transparência das relações jurídicas, mediante o efetivo equilíbrio da equação jurídico-econômica da relação de consumo.
O entendimento esposado advém da possibilidade da inversão do ônus probatório diante da previsão do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, cujo escopo fundamental é facilitar a defesa dos direitos dos consumidores em juízo. Assim estabelece o dispositivo em questão:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
A hipótese em referência materializar-se-á se presente os requisitos legais: a hipossufiência e a verossimilhança da alegação do consumidor.
Na outra ponta, contudo, haverá um fornecedor apto a se defender segundo os critérios originais, naturais e basilares da legalidade e poderá ver-se impossibilitado de produzir uma prova que é conhecida como negativa.
Nesse o contexto se insere a problemática da prova negativa, considerando que a inversão não é uma regra absoluta e está adstrita aos requisitos legais e a uma certa dose de discricionariedade judicial, eis que a regra não foi estabelecida pela lei. Decidindo o juízo inverter o ônus da prova de tal modo a implicar a necessidade de produção de prova negativa pelo réu-fornecedor, as regras do embate judicial devem ser claras e induvidosas, vez que não se pode compelir alguém a comprovar a inocorrência de um determinado fato, por tornar não apenas difícil a defesa do demandado, mas por vezes absolutamente inviável.
Incumbir a parte ré de tão austero encargo significaria estar em descompasso com a real finalidade da legislação consumerista, a qual certamente não tem por objetivo a imposição de árduo sacrifício ao fornecedor sob o incondicional pretexto de favorecer, a qualquer título, os consumidores litigantes, razão pela qual, na ausência de uma norma objetiva sobre o tema, a jurisprudência deve se calcar nos ensinamentos maduros da lógica normativa e da discussão doutrinária.
Para compor um julgamento adequado ao ordenamento pátrio e naturalmente mais próximo ou perfeitamente medido pelo justo, alguns pontos devem ser esclarecidos, tal qual o momento da inversão do ônus da prova e os requisitos que autorizam a aplicação do inciso VIII, do artigo 6º, do CDC.
Conhecendo as partes, então, quais os requisitos que a lei lhe confere para utilizar-se do instrumento legal e tendo o juízo os critérios justos para balizar sua atuação, percebendo-se inserto no contexto triangular do litígio e sem comprometer sua imparcialidade, o processo se dirige rumo ao encontro do seu escopo geral e atende à finalidade da justiça.
Com efeito, para a discussão em aberto, importa estabelecer os limites acima referidos, de forma a encontrar uma conclusão clara sobre o ônus da prova na situação extrema da prova diabólica.
2. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CONSUMERISTA
2.1. Requisitos legais autorizadores ou pressupostos de admissibilidade da inversão
Norteando-se pela literalidade do dispositivo invocado (artigo 6º, VIII, CDC), é possível visualizar dois requisitos necessários para a possível inversão do ônus da prova, sendo que ao menos um deles deve estar presente. Tratam-se da hipossuficiência e da verossimilhança da alegação.
Apesar da idéia de que o emprego da conjunção alternativa "ou" e não da aditiva "e" levar a crer que significa que o juiz deverá exigir a presença de um dos dois pressupostos - verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor - para inverter o ônus da prova, há também certa divergência na doutrina a esse respeito. No entanto, o posicionamento de que a lei exigiu apenas um dos dois requisitos é comungado pela maioria da doutrina, pois a lei não deve conter palavras inúteis ou impropriedade na sua formulação técnica.
O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas, segundo os seus critérios de experiência, circunstância que condiciona a inversão a certo grau de discricionariedade, sobretudo considerando cada um enxerga o objeto segundo o grau de sua miopia e de correção da lente de seus óculos.
Nelson Nery Junior [03] leciona que "A inversão do ônus da prova aplica-se ope judicis e não ope legis...", de forma a evidenciar que não se trata de inversão legal, mas de inversão judicial. Com efeito, enquanto o juiz não se pronunciar, vigoram as normas do código instrumental pátrio, pois se se tratasse de inversão legal não dependeria de pronunciamento judicial e a lei não aduziria expressamente "a critério do juiz", expressão esta que se refere a aferição, através dos critérios do julgador, se existe uma das condições autorizadoras ou não. Faz-se necessário o pronunciamento expresso do julgador sobre a inversão ou não o ônus probatório.
No que tange, no entanto, aos conceitos de verossimilhança e hipossuficiência, importa conhecer a posição de doutrinadores reconhecidos para dar autoridade ao tema.
Verossimilhança tem sido descrita como algo semelhante à verdade, que não a repugna e que se pareça com ela. Não se exige, obviamente, que seja absolutamente verdadeira a alegação, eis que tal declaração depende da prova, e a verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade.
Com o ensinamento do professor Cândido Rangel Dinamarco, descortina-se mais claramente o conceito: "Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor" [04].
Para Humberto Theodoro Junior a verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de prova de feitio indiciário, formando-se opinião de ser possivelmente verdade a versão do autor. [05]
O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas.
O outro requisito é o da hipossuficiência do consumidor, o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor, conceito distinto da vulnerabilidade – confusão feita ainda por parcela de juristas e operadores.
A melhor doutrina esclarece que os conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência se distinguem pelo fato de que aquele diz respeito à condição presumível de que todo o consumidor está em situação desfavorável em relação ao consumidor fática, jurídica ou tecnicamente. A hipossuficiência, no entanto, considera a relação concreta existente entre consumidor e fornecedor, eis que nem sempre aquele está, na situação real, em situação de inferioridade em relação ao fornecedor. Pode existir um consumidor vulnerável, mas que não seja hipossuficiente naquele caso [06].
Hipossuficiência está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hipossuficiência do consumidor. O conceito, no entanto, não está atrelado a idéia de insuficiência de recursos ou de pobreza, mas como tal aquele em situação desfavorável para fornecer a prova.
Para Kazuo Watanabe, não é de todo aceitável vincular a hipossuficiência à carência econômica. A pedra de toque do conceito estaria no flagrante desequilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor, em detrimento do primeiro. Exemplifica com um conflito de interesses, envolvendo consumidor e montadora de veículos, acerca de vício de fabricação de veículo, argumentando que a só demonstração de que o veículo apresenta defeito no motor poderá não ser bastante para o convencimento de que é de fabricação o vício do produto. Ainda que o consumidor seja de bom nível intelectual, cultural e pessoa abastada economicamente, existe a possibilidade de não lhe ser realizável a prova, porque somente o fornecedor tem pleno conhecimento do processo, da técnica e do projeto utilizados na fabricação do veículo. Por essa razão, disponde de melhores condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação, ao fornecedor deve ser atribuído o ônus da prova [07].
Exemplo pertinente a esse tema é a Ação Revisonal movida em face de instituição bancária, julgada pela 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no qual não se contemplou em nenhum momento a hipossuficiência do correntista no sentido econômico, mas sua impossibilidade técnica de produzir a prova e ao mesmo tempo a facilidade do banco em juntar cópia dos contratos e dos demonstrativos da conta [08]:
CONSUMIDOR - Ação revisional de contrato bancário. Ônus da prova imposto à instituição financeira - Admissibilidade - Inteligência do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90.
Ementa da redação - Na ação revisional de contrato bancário a instituição financeira pode ser obrigada a juntar documentos demonstrativos da evolução dos débitos e créditos se houver dificuldade do cliente em fazê-lo, em face do princípio da inversão do ônus da prova consagrado no art. 6, VIII da lei 8.078/90....
Por isso, identificada a dificuldade do demandante em produzir determinada prova que está em poder do demandado, a distribuição do ônus da prova (art. 333 CPC) é flexibilizada com a aplicação do art. 6, VIII, do CDC.
Ensina Barbosa Moreira sobre o escopo que a inserção da hipossuficiência no artigo quer atingir [09]:
"A hipossuficiência do consumidor deve ser interpretada teleologicamente, ou seja, buscando a finalidade para a qual ela foi inserida no texto legal, que é, sem dúvida, facilitar a defesa dos direitos do consumidor em juízo, no campo específico da instrução".
O reconhecimento da hipossuficiência não pode ser visto como forma de proteção ao mais "pobre", porque a questão da produção de prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. E que pode acontecer a inversão do ônus da prova em favor de consumidores economicamente poderosos caso seja feita a constatação de sua hipossuficiência técnica e de informação.
Encerrados os conceitos, deve-se saber que o julgador determinará ou não a inversão ao analisar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor segundo as regras ordinárias de experiência.
O juiz, ao utilizar as regras ordinárias de experiência, deve utilizar-se de seu prudente arbítrio, bom senso e formação pessoal para observar o fato conhecido, considerando o que ordinariamente acontece e assim chegar a presunção da verdade.
2.2. Critérios para a inversão do ônus da prova
Para construir o conceito do julgamento que se pretende com esse texto, deve-se ponderar sobre o momento da inversão do ônus probatório, eis que tal tópico atrai intenso embate jurisprudencial e pode-se defini-lo como ponto nevrálgico do tema em apreço. Acirra-se a batalha que busca definir se o poder previsto no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de procedimento ou de julgamento, delineação que tenciona, em bem da verdade, demarcar se o tempo processual adequado à decretação da medida é ainda o do início da fase instrutória ou apenas o da decisão final de mérito, vez que a lei silencia a esse respeito e a lógica processual pátria positivada tem critérios e princípios que devem ser seguidos, conforme exposição inicial constante do presente artigo.
O raciocínio exposto deriva da idéia primeva de que a inversão não é automática e depende de decisão fundamentada do julgador, ainda que visivelmente presentes um ou os dois requisitos exigidos.
Em se atendo a esse ponto, parte dos operadores do direito entende que há uma dose de incerteza que rege a matéria, pois se desconhece o momento da inversão e qual a regra utilizada: se de julgamento ou de procedimento.
Por isso, parte da doutrina, inclusive a jurisprudência, aduz que a inversão do ônus da prova depende do comportamento das partes, cujo rumo determinará se o julgador inverterá o ônus ou não, desde que antes do término da instrução ou, se após, determinar sua reabertura a fim de propiciar ao réu/fornecedor a produção daquela prova que lhe incumbe.
Considerando, pois, que ao juiz é facultado declarar ou não invertido o ônus da prova pela própria lei, observados os critérios nela estipulados, a declaração da inversão do ônus probatório, seja fundamentada na verossimilhança das alegações do autor ou na sua hipossuficiência, é realizada através de uma cognição rarefeita, onde são considerados apenas a aparência de direito alegado, a qualificação da parte, aliados a uma interpretação do julgador com base nas regras ordinárias de experiência, conforme autorização do art. 6º, VIII do CDC.
Em se atendo ao fato de que a lei prevê a mera possibilidade da inversão, e esta somente será definida quando juiz se manifestar nos autos, dirigindo-o segundo das regras da ordinária experiência e considerando um juízo de probabilidade, culmina-se com a conclusão de que o julgador deva estabelecer as regras claramente se elas se diferenciarem da ordem natural vigente (artigo 333, CPC), declarando invertido em momento anterior a instrução probatória, garantindo, assim, as mesmas oportunidades para as partes dentro do processo.
Com efeito, se há uma regra geral que rege os procedimentos judiciais, que é ínsita e natural das relações humanas e decorrente, inclusive, da cultura a qual o direito se filia, a mudança do encargo probatório, ainda que seja esperado pelas partes, eis que estas conhecem as particularidades do processo sob a égide da lei nº 8.078/90, deve ser claramente descortinada por quem dirige o processo, vez que o contraditório e a ampla defesa justamente só têm razão de existir em função do encargo probatório.
Esta visão é, no entanto, rechaçada por respeitáveis estudiosos que entendem ser esse adiantamento uma espécie de prejulgamento.
Em contrapartida, os que defendem a idéia de que a inversão deva ser declarada antes da instrução probatória replica que a atuação do juiz não pode ser limitada por esse conceito quando a própria lei autoriza-lhe dirigir o processo, como lhe é permitido em outras ocasiões, a citar a existência de outras providencias conferidas pela lei ao julgador, como a concessão da antecipação da tutela (art. 273, CPC), ou a determinação de produção de prova ex oficio (art. 130, CPC), situações que, assim como a decisão que declara invertido o ônus da prova, possuem como caracteres a presença do poder instrutório conferido ao juiz e, também, a semelhante característica que consubstancia a cognição preliminar que é a provisoriedade.
É de se ressaltar, outrossim, que a parcela dos estudiosos que entende ser necessária a declaração de inversão logo no despacho inicial não parece coadunar-se com a direção mais adequada ao bom-senso e cuidados essenciais, justamente considerando que a regra geral é de que o ônus recai a quem alega. Defender a necessidade da inversão logo no despacho inicial seria, sim, uma providência por demais arrebatada, pois não cuida o tema de antecipação de tutela ou providência de urgência, que necessite de um juízo seguro de probabilidade para preservar algo que pereça. Ademais, essa providência não se torna possível nos Juizados Especiais Cíveis, por onde tramita parcela considerável de ações desse jaez, eis que a Lei nº 9.099/95 não prevê juízo de admissibilidade e despacho inicial.
O outro critério adotado por juristas é que o momento oportuno para a declaração de inversão do ônus da prova é no julgamento, considerando que se trata de critério do juiz e que este quem aferirá se as provas foram produzidas a contento por quem detinha de possibilidades e necessidade de produzi-las.
Em bem da verdade, permanecerá incólume a previsão geral do critério de distribuição do ônus, ou seja, o autor continuará com o dever de provar os fatos constitutivos de seu direito e o réu, os impeditivos, modificativos ou extintivos. No entanto, o julgador, ao avaliar a produção das provas que eram possíveis a cada uma das partes dentro do que cada uma alegou, considerando, outrossim, a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações, somente poderá determinar a propalada inversão no momento do julgamento, que é a oportunidade adequada à segurança e à análise final das alegações e provas das partes.
Nesse sentido, o que se altera é o juízo crítico de valoração das provas, considerando as presunções que o julgador detém, uma vez que ele analisará se a parte produziu a prova que lhe competia e que lhe era mais possível e realizável, ponderando-se, inclusive, que o juiz não teria plenas condições de inverter o ônus antes do julgamento por não ter ainda possbilidade de conhecer quem tem condições de produzir esta ou aquela prova [10].
Ocorre, todavia, que para melhor entendimento desse último critério, a inserção de um conceito ainda não trazido se faz absolutamente necessária: a teoria da carga probatória dinâmica.
Por essa teoria, a prova incumbe a quem detém as melhores condições de produzi-la, considerando as pelas circunstâncias do caso concreto, condição esta que rompe a visão estática da mera distribuição, pois não avalia estaticamente a parte, a espécie de fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, mas o fato em si, cabendo a prova a quem tiver as condições mais privilegiadas em satisfazê-la.
Uma vez que a prova deve incidir sobre o fato e não sobre quem deve fazê-la, cai bem a lição de Pontes de Miranda [11], o qual já lecionava há muito tempo:
A prova refere-se a fatos; portanto: a elementos do suporte fáctico, ao suporte fáctico e aos fatos jurídicos que de suportes fácticos resultam. Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos de fatos jurídicos: é preciso que se provem os fatos jurídicos para que se tenham por existentes, no tempo e no espaço, esses efeitos.
Diante, pois, do foco sobre a prova em si, não importará a posição da parte, o prévio e abstrato encargo, ou a qualidade do fato, mas a concretude do caso, a natureza do fato a demonstrar, remetendo-se o encargo à parte mais acreditada para introduzir a prova no processo.
A mobilidade da prova em se adaptar ao fato concreto dá o nome à teoria, afirmando, alguns, que se cuida de uma simples releitura do princípio da solidariedade entre as partes, o que também desemboca na boa-fé que norteia a conduta processual, quando se atribui faculdade probatória a quem tenha menos transtornos.
Advertem os doutrinadores, no entanto, que não se deve confundi-la com a inversão do ônus da prova, mas, sim, de saber que se trata de uma política judicial de intervir na distribuição da prova.
Essa corrente pretende completar as regras clássicas do ônus da prova, de forma a poder flexibilizá-las nos episódios onde a parte que devia provar segundo a regra tradicional se vê impossibilitada de fazê-lo por motivos absolutamente alheios a sua vontade, como nos caos das negativas absolutas.
A par dessas considerações, portanto, parcela importante e de peso da doutrina, bem como da jurisprudência, considera ser a inversão do ônus da prova um critério de julgamento [12], sobretudo por ponderar a nova teoria da carga dinâmica das provas, uma vez que cumpre ao juiz determinar o encargo probatório ao variar a carga da prova consoante se mostre a atividade de provar mais acessível, mormente por se encontrar, aquele a quem se onera, no controle dos meios probatórios.