3. A PROVA NEGATIVA
3.1. Espécies de provas negativas
Naturalmente, ao mencionar "prova negativa" o ser humano tende a negar sua existência, afirmando que não se pode provar algo que não existe. Por isso é que surgem classificações que podem didaticamente esclarecer alguns pontos aos operadores.
Por muito tempo se afirmou sobre a impossibilidade de produzir uma prova negativa, idéia hoje corretamente afastada em vista a suas classificações.
Moacyr Amaral Santos leciona que:
Certamente, se a negativa é pura e simples, absoluta ou indefinida, a situação criada pelo réu é quase impossível ser por ele mesmo provada. Assim, quando Tício, contestando a ação de cobrança que Caio lhe intenta, apenas se limita a dizer coisas mais ou menos parecidas com esta – ‘não devo’ – ou – ‘nunca lhe devi’ – a Tício será muito difícil fazer a prova de sua alegação. Por outro lado, como ao autor cumpre sempre, em regra, dar a prova da sua ação, sob pena de, arcando com os riscos, decair dela, nada mais natural e lógico que lhe caiba ônus de provar a afirmação negada pelo réu [13].
Trata-se, aqui, de uma prova negativa absoluta ou negativa indefinida, que nega a essência do fato e seu princípio e, por sua natureza, a parte é desobrigada da prova.
No entanto, o mesmo autor, menciona a existência de outro tipo de prova negativa:
Tem-se, à vista de tais observações, procurado sustentar que o preceito de que as negativas são isentas de prova se refere apenas às negativas indefinidas. João Mendes Júnior, por exemplo, ensina que só a negativa relativa, isto é, a negativa que pode converter-se em afirmativa, é suscetível de prova; não, assim, a negativa absoluta e indefinida. [14]
As provas negativas dessa classificação (relativa), segundo o doutrinador citado, assim se qualificam apenas pela forma, e não as são de substância [15]. Assim, se o fornecedor nega que os fatos tenham se dado conforme a narrativa do consumidor – o que se diferencia da alegação de que os fatos jamais ocorreram –, na verdade ele provoca uma afirmação de que os fatos sucederam de outro modo. Nessa hipótese, é na comprovação do "outro modo" que residirá o ônus da parte demandada.
Com essa noção, supera-se a alegação de prova negativa impossível, pois há hipóteses, como a exemplificada, em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Diante disso, sempre que houver alegação de que os fatos não se sucederam daquele modo (modificativos talvez), será possível provar uma afirmativa ou um fato contrário àquele deduzido pela outra parte.
A idéia das negativas, em bem da verdade, não é tão simples quanto didaticamente ela se mostra.
A questão se complica judicialmente quando o julgador entende, com base nas regras ordinárias de sua experiência e em presunções nem sempre legais, que uma negativa absoluta encerra a idéia de que coexistem possíveis relativas insertas naquela afirmação negativa, implicando em alternativas positivas.
O conceito exposto encontra respaldo na doutrina, afirmando João Batista Lopes que:
a admissão do princípio dispositivo não significa, porém, que as partes possam orientar o processo a seu talante. Dono do processo (dominus processi) é o juiz e, se às partes se conferem certos poderes de disposição (indicar os meios de prova, fixar o objeto da demanda, etc.), tal se compreende fora da atividade própria do juiz, não sendo este obrigado, na formação das bases da sentença, aceitar a convenção das partes. [16]
E justamente aí que a doutrina sobre o momento da inversão e o critério adotado fará diferença sobre o alcance justo e legítimo da lei.
4. A NEGATIVA ABSOLUTA E OS CRITÉRIOS DE INVERSÃO
A concepção hodierna da existência de diferentes tipos de provas negativas ainda não abrange todos os tribunais pátrios e, muitas vezes, restringe-se ao meio acadêmico, pois vigora a tese praticamente soberana de que a negativa absoluta é inexata e, portanto, a prova negativa sempre comporta uma idéia contraposta afirmativa, que deve ser provada. Em exemplo pertinente, o Relator Desembargador do Tribunal de Justiça manifestou-se no Acódão nº 24030177661:
[...]
3 - Não se pode dizer que a prova da inexecução contratual revela-se impossível tão-somente por se tratar de um fato negativo. Em nossa sistemática processual hodierna, é preciso se ponderar alguns antigos conceitos como o de que fatos negativos jamais podem ser provados (negativa non sunt probanda).
4 - A negativa de um fato somente não pode ser provada quando se revela uma atividade absolutamente impossível, por sua inconsistência fáctica e indefinibilidade espacial e temporal.
5 - No caso vertente, acompanhando o entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, entendo que não se tratou de uma negativa absoluta, mas de um fato negativo que poderia e deveria ter sido comprovado. In casu, a inexecução dos serviços por parte da empresa apelada poderia ter sido comprovada mediante a demonstração da parte recorrente de que buscou reverter a situação de inadimplência contratual existente, no sentido de se regularizar a prestação dos serviços contratados ou de se rescindir o contrato anteriormente firmado.
6. No entanto, o que se denota é que a apelante restou inerte, silente, e em sua contestação não juntou ao autos nenhum elemento de prova que corroborasse a veracidade de suas alegações. Quando não exerce o seu ônus previsto no artigo 333, inciso II, do CPC, as provas apresentadas pelo demandante devem ser tidas como suficientes à procedência do pleito autoral.
[...]
(TJES; AC 24030177661; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 19/08/2008; DJES 29/09/2008; Pág. 12) [17]
A compreensão de que uma prova negativa nunca é absolutamente tal sempre vem sendo ponderada, preponderando a tese que ela é sempre relativa, sendo não raros os julgadores que pretendem que as empresas se resguardem de maneiras das mais diversas, segundo seus próprios entendimentos, para praticarem a prova que os juízes compreendem ser factíveis.
Na concepção dessa parcela de julgadores, a prova é sempre realizável se a empresa tivesse praticado este ou aquele ato antes do embate judicial, afastando a verdade real cada vez mais da processual, num exato mundo das idéias e incompatível com a realidade do mercado.
Com efeito, necessário ater-se à realidade empresarial e as suas limitações provenientes justamente impostas pelo capital e pela realidade, a fim de não se inviabilizar a própria sociedade de consumo que a lei pretende agasalhar.
Em sendo alegado pela parte a existência de uma negativa absoluta, com sua impossibilidade de provar tal circunstância, a regra geral deve prevalecer para preservar o instinto de justiça inerente ao escopo geral da jurisdição, sem presunções possíveis ao mundo teórico e, ao contrário, em compasso com a realidade.
Nessa ordem de idéias, ainda que a inversão do ônus da prova seja previsível, é exato exigir que o julgador delineie essa condição antes de negar peremptoriamente a afirmação de que a prova é impossível somente por ocasião do julgamento.
Humberto Theodoro Junior, numa concepção doutrinária a respeito, leciona que é:
inconcebível, por isso mesmo, que a inversão do ônus da prova, quando autorizada por lei, seja utilizada como instrumento de transferência para o réu do encargo da prova de fato argüido pelo autor que se revela, intrinsecamente, insuscetível de prova. [18]
O contrário seria um pretexto de, sob a égide da lei e da materialização da igualdade formal das partes, impor um ônus impossível de se provar, razão pela qual a decretação de inversão do ônus como critério de julgamento certamente surpreenderá a parte que aduz decisivamente sua impossibilidade de produzir a prova diabolica e suprimirá a defesa no que tange a esse entendimento e negada pelo juiz no momento que ele encerra o debate consigo.
Na presença de julgamentos com esse critério de inversão, o julgador sempre afirmará que a parte deixou de produzir esta ou aquela prova, mas, se tivesse advertido que sobre a parte que alega a prova negativa, sem adiantar qualquer prejulgamento, mas, contudo, apenas esclarecendo as regras diferenciadas e possíveis para o caso em discussão que se redistribuiria tal ônus, certamente aquela que alegou ser a prova negativa produziria condições de o juiz entender diferenciadamente se lhe houvesse sido oportunizado momento para tanto. Ocorre que, invertendo o ônus apenas no julgamento, parcela importante de sua defesa terá sido ceifada e, mesmo que o Tribunal anule o julgamento e determine a reabertura da instrução, a prova poderá ter perecido ou outras condições poderão influir de forma diferente.
Se a prova pretende trazer ao processo o que o passado encenou, quanto mais tempo fluir sobre o tema, mais versões incidirão sobre o cenário, o que ordinariamente ocorre com a própria História dos homens.
A jurisprudência coleciona exemplos múltiplos sobre o tema, sendo certo que a corda do equilibrista ainda pende de maneira perigosa.
É o caso do proprietário do veículo que leva seu automóvel ao mecânico e, após o serviço, alega que sua pintura foi danificada. É sabido, pela experiência, que ninguém apresenta um laudo das condições do bem antes de enviá-lo ao concerto. Sequer as empresas de manutenção de aeronaves o fazem, sendo que o proprietário do avião pode alegar que o mesmo sofreu uma pane elétrica ou mecânica após a manutenção estrutural descuidada. Em ambos os casos, como os fornecedores poderão produzir, perante o juízo, a prova negativa? A própria perícia seria insegura e incapaz de trazer certeza.
Outros exemplos trazidos pela jurisprudência e mídia são os casos de consumidores que alegam danos morais inadvertidamente, sem qualquer amparo a suas alegações.
Nesses casos, a inversão do ônus da prova sobre a existência indiscriminada do abalo moral tem sido visto como um contra-senso e uma prova negativa absoluta para os fornecedores, uma vez que para as empresas é grande a dificuldade de se produzir prova negativa deste dano. Em muitas casos o dano moral no direito do consumidor não pode ser presumido, devendo haver prova inequívoca da sua existência.
Preponderando sobre a necessidade de proteção ao direito dos consumidores, muitas vezes o Poder Judiciário determina a inversão do ônus da prova indevidamente, pois, diante da natureza do dano é evidente a dificuldade e até mesmo a impossibilidade das empresas em realizar prova negativa atinente ao abalo moral, carreando-se às empresas a diabolica probatio.
Exemplificando, destacam-se ementas atuais que demonstram essa impossibilidade de inversão quando se trata de prova negativa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. Serviço público de telefonia. Indenização por dano moral. Inscrição do nome do usuário em órgão de proteção ao crédito não com-provada. Inversão do ônus da prova inadmissível. Prova negativa. Recurso desprovido conquanto submetida ao Código de Defesa do Consumidor a relação jurídica das concessionárias do serviço público de telefonia com os usuários, salvo situações excepcionalíssimas é "inadmissível a inversão do ônus da prova em favor de consumidor, para determinar a realização de prova negativa pelo fornecedor de serviço" (AC n. 2006.003898-0, des. Monteiro Rocha; AC n. 2007.051126-7, des. Trindade dos Santos; AC n. 2005.001738-5, des. Marcus túlio sartorato). Por isso, àquele que reclama indenização cumpre provar o fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I): A inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito. À concessionária transfere-se o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). (TJSC; AC 2009.076185-1; Caçador; Rel. Des. Newton Trisotto; Julg. 28/07/2010; DJSC 03/08/2010; Pág. 156) [19]
Também excerto interessante do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que repartiu o ônus conforme a regra geral e, por isso, a regra foi bem expressa na sentença:
(...)Formação de Convencimento Demonstrada em Razões de Decidir e que se Mostra Adequada à Prova Produzida pelas Partes. Ônus Probatório. Encargo distribuído às partes segundo regra geral. Inversão do Ônus da Prova não Verificada na Hipótese sub judice." (...)(TJDF; Rec. 2007.01.1.115423-0; Ac. 429.377; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais; Relª Juíza Diva Lucy Ibiapina; DJDFTE 25/06/2010; Pág. 134) [20]
Por isso, acertadamente tem se expressado, no que tange aos pedidos indiscriminados e inadvertidos de indenizações por danos morais que é inadmissibilidade da inversão do ônus em relação comprovação dos danos morais, diante da natureza destes e pela impossibilidade de atribuir-se à fornecedora a produção de prova negativa, relativa ao abalo íntimo sofrido pelo consumidor.
Diante, portanto, de um sem número de situações imprevisíveis pela doutrina e pela jurisprudência ainda, coaduna-se com a idéia de equilíbrio e bom senso, a transparência absoluta das relações litigiosas e tensas por natureza, a fim de que não se gerem outras discussões inócuas que poderiam ser evitadas através de um modo muito mais simples e perfeitamente previsto na legislação.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema permanecerá em aberto com a intenção de propiciar debates que propiciem a evolução do tema, apenas revisto nesse trabalho com a intenção de fomentar pontos de vista que não engessem a dinâmica das relações humanas.
É certo que o direito sempre se depara com situações cada vez mais diferenciadas e, nessa linha, ainda que ele procure disciplinar os comportamentos sociais, é bem certo ainda que ele deve acompanhar a complexidade de suas condutas e a evolução que o homem almeja.
Para que as relações, então, sigam um fluxo disciplinado e harmônico, porém não engessado, de forma que garanta aos homens condições justas de demonstração de sua verdade e razão, alguns pontos devem ser observados, o que esse texto pretendeu aplicar rapidamente.
Por traduzir transparência, válida a lição esposada por Luiz Guilherme Marinoni [21]:
Em princípio, a inversão do ônus da prova somente é admissível como regra dirigida às partes, pois deve dar à parte que originariamente não possui o ônus da prova a oportunidade de produzi-la. Nessa lógica, quando se inverte o ônus é preciso supor que aquele que vai assumi- lo terá a possibilidade de cumpri- lo, pena de a inversão do ônus da prova significar a imposição de uma perda, e não apenas a transferência de um ônus. A inversão do ônus da prova, nessa linha, somente deve ocorrer quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo.
É evidente que o fato de o réu ter condições de provar a não existência do fato constitutivo não permite, por si só, a inversão do ônus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe. Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência.
Em outros casos, porém, a produção da prova é impossível às duas partes, e assim não há razão para inversão do ônus da prova na audiência preliminar. Contudo, diante da impossibilidade da produção de prova, o juiz não consegue formar sequer uma convicção de verossimilhança, mas, ainda assim, a inesclarecibilidade da situação de direito material não deve ser suportada pelo autor, como ocorre nos "casos comuns".
[...]
(...) Acontece que há casos em que a prova é impossível, ou muito difícil, para ambas as partes, quando então não há como inverter o ônus probatório na audiência preliminar e o juiz não chega sequer a uma convicção de verossimilhança ao final do procedimento. Nessas hipóteses, determinada circunstância de direito material pode permitir a conclusão de que a impossibilidade de esclarecimento da situação fática não deve ser paga pelo autor, quando a inversão do ônus da prova deve ocorrer na sentença.
Apesar de haver o entendimento de que a inversão somente possa se dar na sentença em razão da particularidade do caso – e aqui não se pretende negar peremptoriamente essa hipótese -, é certo que as partes devem ser alertadas sobre essa possibilidade. Ainda que o CDC seja absolutamente claro sobre essa situação, a parte que tiver contra si invertida a regra geral, deve ter expresso conhecimento da possibilidade justamente porque acredita que, contra si, a inversão não poderá ser operada naquele caso concreto, justamente porque entende que sua prova é uma negativa absoluta.
É certo também que o fornecedor, tendo contra si a previsão legal de probabilidade de inversão, deve trazer aos autos todos os elementos possíveis que dispõe do caso concreto para provar ao julgador sua tese e, inclusive, que com todos os cuidados que tomou, a prova ainda continua sendo negativa absoluta, a fim de trazer ao julgador os elementos que ele necessita para se convencer.
Portanto, ainda que seja critério de julgamento, válido é que o julgador advirta as partes dessa probabilidade legal.
E este entendimento é justificado tal posicionamento com o ensinamento da doutrina que leciona que o ônus da prova, em regra, deve ser rechaçado quando o fato a provar seja absolutamente negativo ou de improvável demonstração, sendo que o ônus da prova atribuído ao fornecedor por força da inversão deve ser prontamente repelido quando importar em atribuição de um dever inviável ao componente do pólo demandado.
Sustenta-se essa posição em respeito ao juízo de equidade a fim de amparar a justiça pretendida pelo ordenamento, em consonância com o mesmo. Raciocínio perfeitamente aplicável é o esposado por Dinamarco [22]:
O Código de Defesa do Consumidor não impõe expressamente qualquer limitação aos efeitos da inversão judicial do ônus da prova, ou seja, nele não se vê qualquer veto explícito às inversões que ponham o fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se é ineficaz a inversão exagerada mesmo quando resultante de ato voluntário de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com mais fortes razões sua imposição por decisão do juiz não poderá ser eficaz quando for além do razoável e chegar ao ponto de tornar excessivamente difícil ao fornecedor o exercício de sua defesa. Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e conseqüentemente comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão (acesso à justiça).
Com essas considerações, portanto, pretendeu-se não apenas analisar alguns pontos controvertidos da doutrina e jurisprudência sobre a legislação especial do consumidor, mas inserir o ideal nele proposto no contexto normativo nacional, culminando com a posição firme que os princípios maiores da Carta Magna e do Processo Civil devem, antes de analisar o caso específico, serem resguardados para que se preserve o senso de justiça milenarmente pretendido.