É amplamente sabido que, entre 1994 e 1999, o Regime Geral de Previdência Social foi alvo de um desmanche que incluiu a extinção de diversas modalidades de benefício. O que muitos não sabem é que ao menos três das espécies de prestação que se têm por extintas nesse período somente o foram de fato, jamais de direito. A primeira delas é a aposentadoria por tempo de serviço (ou contribuição) diferenciada dos aeronautas.
1. Não-revogação do Decreto-Lei 158 pela Lei 9.528
Os aeronautas – assim entendidos aqueles trabalhadores que, devidamente habilitados, exercem funções remuneradas a bordo de aeronaves civis nacionais (Decreto-Lei 158/67, art. 2º) – sempre tiveram sua aposentadoria por tempo de serviço regida por normas específicas, aplicando-se-lhes as disposições da Lei Orgânica de 1960, primeiro, e da Lei do Plano de Benefícios de 1991, depois, apenas subsidiariamente.
As peculiaridades da situação desses trabalhadores residiam, desde 1967, no tempo de serviço necessário à aposentadoria (25 anos, conforme o art. 3º do DL 158); na idade mínima (45 anos, nos termos do mesmo artigo); e no critério de cálculo do valor do provento (1/30 do salário-de-benefício por ano de serviço até o máximo de 30/30, a teor de seu §1º). Essas disposições foram obedecidas pelo INSS até 11.10.1996, quando o DL 158 teve sua revogação declarada pela Medida Provisória 1.523, juntamente com as legislações específicas dos jornalistas, dos jogadores de futebol e dos ex-combatentes.
Ocorre – e este é o ponto – que, quando da conversão da MP 1.523 na Lei 9.528, em 1997, não se reproduziu a disposição que revogava o DL 158. Isto equivale a dizer que este encontra-se vigente. Para demonstrá-lo, basta comparar o texto da MP 1.596-14 (última reedição da MP 1.523 antes de sua conversão na Lei 9.528) com o da referida lei.
A Lei 9.528 confirmou, é verdade, a revogação do art. 148 da Lei 8.213, que dispunha que "reger-se-á pela respectiva legislação específica a aposentadoria do aeronauta, do jornalista profissional, do ex-combatente e do jogador profissional de futebol, até que sejam revistas pelo Congresso Nacional." Mas esse era um dispositivo inócuo: nem a vigência e eficácia de uma lei em sentido material, nem a possibilidade de sua revisão pelo Legislativo dependem de previsão em outra lei de igual hierarquia. Assim, o fato de a Lei 8.213 ter passado a vigorar sem esse dispositivo não tem o efeito de deslocar os aeronautas para sua órbita, já que prevalece a lei específica aplicável à categoria (DL 158), que, ademais, prevê expressamente, em seu art. 1º, a incidência da lei previdenciária geral apenas em caráter subsidiário. Nunca é demais, por fim, lembrar o art. 2º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto 4.657/46, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, LICC), em cujos termos "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".
2. Impossibilidade de revogação de norma por medida provisória
Uma possível objeção ao que se afirmou acima seria que, nos termos do art. 2º, §3º da já citada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, "a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".
Tal objeção seria insubsistente. As medidas provisórias não são instrumentos aptos à revogação de normas de nenhuma espécie. Mesmo quando o declaram, não revogam leis, decretos-lei e nem mesmo outras MPs; apenas suspendem temporariamente sua eficácia. O caso, portanto, não é de repristinação de norma revogada, mas de restabelecimento – após suspensão temporária – dos efeitos de norma (DL 158) que nunca perdeu a vigência.
A impossibilidade de revogação de normas por medida provisória é corolário da própria natureza desta espécie normativa. Se as MPs têm, por definição constitucional (art. 62, § 3º; antes da EC 32 de 2001, § único), prazo certo de vigência, admitir que se prestassem a extirpar outra norma da ordem jurídica nacional seria admitir que seus efeitos se projetassem além desse prazo. Este é o entendimento adotado pelo STF (ADIn-MC 221, relator: Moreira Alves, D.J. de 22.10.1993; ADIn-MC 1314, relator: Ilmar Galvão, D.J. de 22.09.1995; ADIn-MC 2984, relatora: Ellen Gracie, D.J. de 14.05.2004). Ademais, o poder de revogar leis (em sentido material) é do Legislativo, não do presidente da República. E o Legislativo, ao converter a MP 1.523 na Lei 9.528, não referendou a revogação do DL 158.
Portanto, o DL 158 não foi – porque não poderia ter sido – revogado pela MP 1.523.
Tudo isso é reconhecido pelo Poder Executivo, que dispôs, (Decreto 3.048/99) que "a aposentadoria especial do aeronauta nos moldes do Decreto-Lei nº 158, de 10 de fevereiro de 1967, está extinta a partir de 16 de dezembro de 1998 (destaque meu) passando a ser devida (sic) ao aeronauta os benefícios deste Regulamento" (art. 190, § único). O regulamento da Previdência Social, portanto, não dá o DL 158 por revogado pela MP 1.523 nem pela Lei 9.528, o que é igual a dizer que a limitação do reconhecimento de sua vigência à data de promulgação de uma ou da outra o infringe. Posicionamentos diversos encontrados na doutrina ou em decisões judiciais, apenas denotam, da parte de quem os adota, desconhecimento da legislação ou vontade de ser mais realista que o rei.
3. Compatibilidade entre o DL 158, o art. 201, § 1º da Constituição da República na redação pós-EC 20 e o art. 15 da EC 20
O pressuposto adotado pelo Executivo no Decreto 3.048 foi, aparentemente, o de que a aposentadoria diferenciada dos aeronautas (queira-se chamá-la especial ou não) teria sido tacitamente extinta pela Emenda Constitucional 20, já que 16.12.98 é a data de início de vigência da mesma e ela proibiu – ao modificar o texto do art. 201, § 1º da Constituição – "a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social".
Trata-se de objeção mais sólida, mas igualmente improcedente. É a própria EC 20 que infirma essa tese, quando insere no mesmo art. 201, § 1º, imediatamente após o excerto transcrito no parágrafo anterior, a expressão "ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar"; e quando dispõe, em seu art. 15, que "até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda."
A EC 20 trouxe, portanto, no que aqui interessa, três novidades: a restrição da possibilidade de aposentadorias diferenciadas aos casos de insalubridade ou risco, a reserva do rol dessas situações à lei complementar e a determinação de que os arts. 57 e 58 da Lei 8.213 vigorarão com o texto que tinham na data de publicação da emenda enquanto a lei complementar em questão não for promulgada.
Nenhum desses elementos é incompatível com o DL 158.
No que tange à proibição da adoção de requisitos e critérios diferenciados para aposentadoria "ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física", não compete ao Poder Executivo considerar, a priori, que as atividades dos aeronautas não estão entre esses casos. Julgar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, recepção ou não-recepção, revogação ou não de normas jurídicas é tarefa do Judiciário e, mesmo assim, dentro de certos limites. No caso em exame, a intervenção judicial somente caberia se a lei reconhecesse como insalubre ou arriscada uma atividade que evidentemente não o fosse, ou deixasse de reconhecer como tal uma profissão que oferecesse riscos óbvios e incontornáveis à saúde ou à integridade física. Tratando-se de uma atividade com relação à qual a presunção desses riscos, mesmo que eles talvez não sejam óbvios, é razoável e socialmente aceita – como é o caso da de aeronauta – , a função legislativa terá sido exercida dentro dos limites da discricionariedade conferida pela Constituição a quem tinha competência para exercê-la, não cabendo ao Judiciário reexaminar a escolha do legislador.
Ademais, existindo – como existe - norma legal que considere as atividades dos aeronautas merecedoras do tratamento diferenciado admitido na Constituição, presume-se sua compatibilidade com esta enquanto o Supremo Tribunal Federal não declarar o contrário (princípio da presunção da constitucionalidade das normas jurídicas). Ao Executivo, cabe cumprir o que a norma determina e, caso entenda cabível, questionar sua vigência em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Uma vez que isso seja feito, o STF pode, em tese, até chegar à conclusão de que os aeronautas não trabalham, necessariamente, em condições insalubres nocivas à saúde ou à integridade e que, por isso, o DL 158 teria sido revogado pela EC 20. O que, por ofensivo à partição constitucional dos Poderes do Estado, não se admite é que o presidente da República, ao emitir um decreto, simplesmente dê como revogada uma lei e extintos os direitos que ela institui.
Quanto à reserva da definição das situações que ensejem diferenciação de critérios à lei complementar, o STF já declarou (ADIn 438, relator Sepúlveda Pertence, D.J. de 23.07.1992) que "não há inconstitucionalidade formal superveniente", entendimento reiterado em sucessivas ocasiões. Assim, o status de lei ordinária do DL 158 não constitui óbice à sua vigência, validade ou eficácia sob o ordenamento constitucional pós-EC 20.
Finalmente, o regime transitório estabelecido no art. 15 da EC 20, desde então vigente, também não traz qualquer incompatibilidade com o DL 158 – e, portanto, tampouco o revoga. A determinação de que permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213, na redação que tinham na data da publicação da indigitada emenda constitucional, não conduz, por nenhuma via, à revogação do regramento especial dos aeronautas.
Os dois regramentos podem, perfeitamente, coexistir, como, incontroversamente, coexistiram ate 15.12.98. Quando, como no caso, o texto constitucional admite que se estabeleçam, por lei, exceções à regra que ele próprio institui, a constitucionalização da regra geral – ainda mais em caráter transitório – não leva à revogação da especial. Mesmo porque se, como antes visto, a reserva do regramento permanente à lei complementar não leva à revogação do decreto-lei anterior à alteração constitucional – o que é igual a dizer que o DL em questão permanece válido como regra permanente, já que sua vigência e eficácia nunca estiveram subordinada a nenhum termo – , seria, no caso concreto, um contra-senso supor que essa revogação se tenha dado pela regra transitória.
Esta última, como parece não ser demais lembrar, apenas vigora enquanto não for instituída a regra permanente. Ora: para os aeronautas, a regra permanente é, desde 1967, a do Decreto-Lei 158. Coexistem, portanto, desde o advento da EC 20, dois regimes jurídicos para as aposentadorias por tempo de serviço (ou contribuição) diferenciadas: o transitório do art. 15 daquela emenda combinado com os arts. 57 e 58 da Lei 8.213, para os trabalhadores ainda não amparados por lei que institua critérios e requisitos diferenciados em caráter permanente; e o permanente, do art. 201 § 1º da Constituição combinado com os arts. 1º, 2º e 3º § 1º do DL 158, para os aeronautas, única categoria já atendida por um regramento definitivo que a exclui da incidência da regra de transição.
Os arts. 1º, 2º e 3º § 1º do Decreto-Lei 158/67, que estabelecem requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria por tempo de contribuição dos aeronautas, continuam, portanto, vigentes e eficazes. Desde a conversão da MP 1.596-14 na Lei 9.528, em 11.12.1997, todos os atos administrativos de indeferimento de aposentadorias por tempo de serviço/contribuição requeridas por aeronautas que preenchiam seus requisitos são grossa ilegalidade, que deve ser corrigida pela via judicial. Os atos indeferitórios situados entre a primeira edição da MP 1.523 (11.10.1996) e a véspera (10.11.1997) da publicação da Lei 9.528, conquanto estivessem de acordo com o ordenamento legal vigente ao tempo em que foram praticados, perderam seu suporte normativo com a edição da referida lei, o que torna cabível a reabertura dos processos administrativos em cujo âmbito se deram.