3 O RECURSO ESPECIAL
3.1 Histórico
Até a Constituição de 1967, o Supremo Tribunal Federal (STF) era o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro responsável, através do recurso extraordinário, tanto pelo exame das questões constitucionais como das questões de direito federal, existindo, além daquele, somente o Tribunal Federal de Recursos, criado com a missão de funcionar como segunda instância da Justiça Federal, em 1947.
O Supremo Tribunal Federal e suas atribuições foram estabelecidos pelo Decreto nº 510, de 22.06.1890 (BRASIL, 1890), ainda no Governo provisório, antes da promulgação da primeira constituição republicana do Brasil. O Decreto dispôs que, das sentenças da justiça dos Estados em última instância, caberia recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionasse sobre a validade ou aplicabilidade de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado fosse contra ela e; b) quando se contestasse a validade das leis ou atos de governos dos Estados, em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do estado considerasse válidos os atos ou leis impugnados.
Ocorre que, em decorrência do assoberbado volume de impugnações dirigidas àquele Tribunal, gerou-se a chamada Crise do Supremo Tribunal Federal, que levou a Corte Suprema a adotar diversos óbices legais e procedimentais à apreciação dos recursos. Um deles foi a experiência da “relevância da questão federal”, que, apesar de haver possibilitado a elevação da destinação essencial do recurso extraordinário, suscitou críticas em razão das restrições criadas ao acolhimento das irresignações. (VELLOSO, 1988)
Apesar dos esforços, permanecia a idéia de que o STF não mais poderia continuar operando como protetor e intérprete, ao mesmo tempo, da Constituição e do Direito Federal.
Silva (1963), em seu estudo acerca do recurso extraordinário, já afirmava faltar um Tribunal Superior correspondente ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) para compor a estrutura judiciária do direito comum, defendendo a criação de um Tribunal Superior cuja função seria a de exercer as atribuições de órgão de cúpula e de composição das estruturas judiciárias defeituosas. Defendia, também, a necessidade de um instituto nos moldes do Recurso Extraordinário, o qual, mais tarde, se materializaria na figura do Recurso Especial.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiria o Superior Tribunal de Justiça e, juntamente com ele, o Recurso Especial, que, não obstante os demais motivos que possam ter impulsionado a sua criação, sem dúvidas consistiu em uma tentativa de desafogar a Corte Suprema através da criação de um órgão e de um instituto, nos moldes já conhecidos do Recurso Extraordinário, capazes de viabilizar a interpretação final do direito federal.
Para Mancuso (2010, p. 98), a criação do Superior Tribunal de Justiça atendeu aos reclamos existentes à época, por haver liberado o Supremo Tribunal Federal “para um menos atribulado exercício de sua missão maior”, além de ter substituído o Tribunal Federal de Recursos por cinco Tribunais Regionais Federais, melhor aparelhados para servir como instância recursal ordinária das decisões dos juízes federais.
Apoiado nas lições de Silva, Cavalcante (2003) também atribui a criação do Superior Tribunal de Justiça à tentativa de desafogar o Supremo Tribunal Federal, através da retirada do âmbito da competência da Corte Suprema das questões de índole infraconstitucional.
A origem do recurso especial explica o fato de ser este, conforme aduz Teixeira (1990, p. 10), “espécie de recurso extraordinário lato sensu, destinado, por previsão constitucional, a preservar a unidade e autoridade do direito federal”.
Por ser um desmembramento do recurso extraordinário, diversas disposições legislativas, inclusive súmulas, tratam e são aplicadas, simultaneamente, aos dois institutos.
3.2 Características e finalidades
O recurso especial é comumente tipificado como recurso extraordinário (lato sensu), excepcional ou de estrito direito.
Tal denominação ocorre em razão de ser ele um meio de impugnação de decisão judicial exercitável após o esgotamento de todos os recursos na instância ordinária, que tem como objetivo a verificação pelo Superior Tribunal Justiça, da correta aplicação e interpretação da lei federal no caso concreto.
A classificação do recurso especial como modalidade de recurso extraordinário, mencionada no próprio Código de Processo Civil, em seu art. 467, utiliza, portanto, como critério, o objeto tutelado pelo recurso. Os recursos extraordinários são diferentes dos ordinários porque estes, também denominados comuns, possuem como fim imediato a simples tutela do direito subjetivo das partes litigantes, mediante a discussão de questões de fato e de direito, e são oponíveis perante a Justiça Ordinária, ou seja, perante os juízos de primeiro e segundo grau de jurisdição, com a finalidade de que sejam corrigidas as injustiças praticadas pelo juízo que proferiu a decisão.
Já os recursos extraordinários remetem a causa aos tribunais superiores, que são responsáveis pela garantia da integridade e uniformidade do direito federal e pela defesa da Constituição, e por isso devem demonstrar a existência de uma questão federal ou constitucional controvertida, para que, como enuncia Cavalcante (2003), a causa seja revista sob o foco exclusivo da observância ao ordenamento jurídico, onde não se ultrapassará a fronteira da análise restrita da legalidade ou constitucionalidade da decisão recorrida.
Por outro lado, o recurso especial é também classificado como recurso de fundamentação vinculada, em contraposição aos de livre fundamentação.
Em nosso sistema, os recursos de fundamentação livre são aqueles que “não se prendem diretamente a determinado defeito ou vício na decisão. Qualquer que seja o defeito ou vício, cabível será sempre aquele determinado recurso” (JORGE, 2009, p. 41). São exemplos: a apelação, o agravo, os embargos infringentes, o recurso ordinário e os embargos de divergência. Para estes é imprescindível apenas a existência da decisão, independentemente do vício que possa ser alegado pelo recorrente para justificar a necessidade de reforma.
Tratando dos recursos de livre fundamentação, Assis (2011, p. 60) ressalta que, nesse caso, “o recorrente poderá impugnar a decisão pelos motivos que lhe parecerem convenientes, devendo ser observada tão-somente a congruência entre a fundamentação do ato decisório e as razões do recurso”.
Já os recursos de fundamentação vinculada, como o especial, o extraordinário e os embargos de declaração, são assim classificados por exigirem, para que sejam cabíveis, a existência de determinados vícios na decisão.
Para que sejam oponíveis embargos de declaração, por exemplo, é imprescindível a existência de omissão, obscuridade ou contradição na decisão impugnada. No tocante ao recurso especial, somente é permitida a utilização de tal mecanismo quando houver na decisão recorrida I) contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal; II) julgamento em que se considerou válido lei ato de governo local contestado em face de lei federal; ou III) interpretação da lei federal diversa da concedida por outro tribunal.
O recurso de fundamentação vinculada difere dos de fundamentação livre, portanto, pelo fato de que para a sua interposição existem restritas e imodificáveis hipóteses de cabimento, além dos pressupostos de interposição comuns aos demais recursos.
Nestes, “a tipicidade do erro passível de alegação pelo recorrente, ou a crítica ao provimento impugnado, integra o cabimento do recurso e, por conseguinte, a respectiva admissibilidade”. (ASSIS, 2011, p. 59),
O recurso especial, além de estar regulado no Código de Processo Civil Brasileiro, especificamente em seus arts. 541 a 545, é previsto e tem suas hipóteses de cabimento estabelecidas na própria Constituição Federal, especificamente no art. 105, inciso III, o que faz com que o referido mecanismo de impugnação seja também denominado recurso constitucional.
Por fim, pode-se caracterizar o Recurso Especial como um recurso político-constitucional, pois ao garantir a preservação da ordem jurídica federal está protegendo o próprio Estado de Direito, cuja base é o ordenamento jurídico.
A partir da sua caracterização, extrai-se que o recurso especial possui três finalidades: preservar a integridade do direito federal, garantir a autoridade de lei federal em relação aos atos de governo local e viabilizar a uniformidade da interpretação do direito federal nos diversos tribunais locais e regionais. Busca impedir, conforme observa Pinto (1996, p.53), “não só a desobediência como, também, a regionalização da interpretação e da aplicação do direito federal”.
De fato, o sistema federativo exige que haja um tribunal que fixe um entendimento único da lei federal, dada a amplitude que a jurisdição é exercida no Estado brasileiro, onde existem vários estados membros e, ainda, vários graus de jurisdição apreciando uma mesma causa, conforme aduz Theodoro Jr (2001, p. 541):
[...] a função do recurso especial é manter a unidade e autoridade da lei federal, uma vez que no Brasil existem múltiplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União, função esta que antes da Constituição de 1988 era exercida pelo Supremo Tribunal Federal, por via do Recurso Extraordinário.
O acesso ao Superior Tribunal de Justiça possibilitado pelo recurso especial, desta feita, não tem o escopo de ser mais uma instância a julgar a demanda e corrigir eventuais injustiças ou má interpretação dos fatos da causa, mas sim verificar se a decisão proferida no órgão a quo se deu de acordo com a correta interpretação da lei federal.
Nos tribunais superiores, a suposta injustiça contida na decisão recorrida é corrigida somente de forma mediata e secundária, o que se pode extrair da conclusão de Jorge (2009, p. 40):
[...] quando estamos diante dos recursos extraordinários, o direito subjetivo do recorrente somente será protegido quando, e somente nessa circunstância, tiver havido lesão ao direito objetivo, portanto, em decorrência natural da proteção deste. Quer dizer, a justiça da decisão só é alcançada como decorrência natural da correta aplicação da lei ao caso concreto. O benefício alcançado pelo recorrente advém do fato de o direito objetivo ter sido aplicado incorretamente num primeiro momento, sendo reconhecida a lesão posteriormente em sede recursal.
Assim, pode-se concluir que a caracterização do recurso especial como recurso extraordinário, excepcional[9] ou de estrito direito, como visto, é justificada pelas peculiaridades inerentes à sua interposição e finalidade, que difere dos ditos recursos comuns ou ordinários.
3.3 O juízo de admissibilidade do recurso especial
O Código de Processo Civil, conforme disposição do Artigo 542, §1º, determina que após a interposição do Recurso Especial e findo o prazo para apresentação das contrarrazões pelo recorrido, serão os autos conclusos para a admissão ou não do recurso especial interposto, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada. Já o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2011), dispõe que:
Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
Nota-se, então, que a admissibilidade do recurso especial ocorre em duas oportunidades processuais: a primeira, efetuada no Tribunal de origem pelo seu presidente (ou a pessoa designada no regimento interno), e a segunda, exercida pelo Ministro relator do Superior Tribunal de Justiça.
Hugo de Brito Machado (2000, p. 221) fala em um triplo juízo de admissibilidade, já que a primeira verificação da admissibilidade é exercida pelo Presidente do Tribunal perante o qual é interposto o recurso, a segunda pelo relator no Superior Tribunal de Justiça e há, ainda, a possibilidade de uma terceira verificação pelo órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, que antes de examinar o mérito do recurso pode considerá-lo incabível.
De todo modo, primeiramente, é realizado o exame do preenchimento dos pressupostos recursais, em caráter provisório, pela presidência ou vice-presidência do tribunal a quo, que emite juízo positivo ou negativo de admissibilidade ao recurso interposto. Neste patamar, deverá ser constatada apenas a ocorrência dos pressupostos genéricos e específicos do recurso especial, sem ser apreciado o acerto ou erro da decisão recorrida.
Como observa Mancuso (2010, p. 164), o tribunal recorrido deve “examinar os pressupostos gerais e constitucionais do recurso interposto, zelando, contudo, para não avançar considerações que resvalem para uma valoração do seu mérito”.
No caso do recurso especial, a distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito não é tarefa simples. Isso porque alguns requisitos específicos exigem uma aferição mais aprofundada de seus fundamentos e essa aferição, muitas vezes, ultrapassa a linha limítrofe entre os dois tipos de juízo.
Passado o juízo de admissibilidade realizado pelo tribunal a quo, em tendo este como resultado o não conhecimento do recurso, o recorrente tem à sua disposição o recurso de agravo, comumente denominado agravo de despacho denegatório, o qual será dirigido diretamente ao Superior Tribunal de Justiça e recebido pelo relator, que poderá, ao entender serem procedentes as razões do agravo, convertê-lo em recurso especial e incluí-lo na pauta para julgamento pela Turma do Superior Tribunal de Justiça para o exame do mérito.
Em caso de juízo positivo no tribunal a quo, ou pelo relator do STJ em caso de interposição de agravo, ainda assim será realizado novo juízo de admissibilidade pela Turma Julgadora do Superior Tribunal de Justiça, antes do julgamento propriamente dito.
Cavalcante (2003, p. 87) ressalta a importância em se estudar detalhadamente o juízo de admissibilidade do recurso especial, “pois referida atividade funciona como autêntica guilhotina na pretensão de reforma da decisão recorrida, ainda mais em se cuidando de recurso excepcional, que contempla pressupostos específicos de admissibilidade.”
Adiante, serão abordados os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, que diferentemente dos recursos ordinários, deve atender a pressupostos genéricos e específicos.
3.4 Pressupostos de admissibilidade do recurso especial
O exame do mérito do recurso, como já foi enunciado, somente pode ser feito após a análise da presença dos requisitos de admissibilidade, que funcionam como condição necessária ao julgamento do recurso interposto.
Como aduz Françolin (2006, p. 652), para os recursos excepcionais existe ainda um maior rigor, já que “tratando-se de recursos dirigidos a tribunais que visam resguardar a lei federal e a Constituição da República, não poderiam possuir largo espectro de abrangência, pois, do contrário, os tribunais superiores seriam, assumidamente, uma terceira instância”.
Sobre o assunto, ensina Cavalcante (2003, p. 211):
A admissibilidade desses recursos não é assegurada simplesmente pelo implemento dos requisitos ou pressupostos gerais: há que se lhes acrescentar um plus, que consiste, exatamente, nas exigências específicas para sua admissibilidade, constantes dos textos que, na CF, cuidam do recurso extraordinário (art. 102, III) e do especial (art. 105, III)
Assim, o recurso especial deve atender aos pressupostos genéricos de admissibilidade aplicáveis a todas as espécies de recursos e, ainda, aos requisitos específicos, exigidos em virtude da sua natureza excepcional, que em sua maioria estão previstos na própria Constituição Federal.
3.4.1 Pressupostos genéricos aplicados ao recurso especial
3.4.1.1 Hipóteses de cabimento do recurso especial
Conforme já foi exposto no primeiro capítulo deste trabalho, para que um recurso seja cabível ele precisa estar previsto em lei contra determinada decisão judicial (recorribilidade) e precisa ser o meio de impugnação adequado para aquela espécie (adequação).
No caso do recurso especial, o seu cabimento está previsto na própria Constituição Federal (Brasil, 1988), especificamente nas alíneas do art. 105, inciso III:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Veja-se que as alíneas do dispositivo supramencionado estabelecem exatamente que espécies de vício podem ser apontadas nas decisões impugnadas por meio do recurso especial, haja vista ser este, como já foi exposto anteriormente neste trabalho, um recurso de fundamentação vinculada.
Assim, as hipóteses de cabimento do recurso especial são: a contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, o julgamento em que se considerou válido ato de governo local contestado em face de lei federal e o dissídio jurisprudencial em relação à interpretação de lei federal.
3.4.1.1.1 Contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal
Primeiramente, há que se ressaltar que “contrariar” e “negar vigência” não significam a mesma coisa. Veja-se a lição de Mancuso (2010, p. 221-222):
Pensamos que ‘contrariar’ um texto é mais do que negar-lhe vigência. Em primeiro lugar, a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a abarcar, em certa medida, o outro; segundo, a compreensão dessas locuções é diversa: ‘contrariar’ tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já ‘negar vigência’ sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie; quando a exegese implica em admitir, em suma... que é branco onde está escrito preto; ou quando, finalmente, o aplicador da norma atua em modo delirante, distanciando-se de todo do texto de regência.
Assim, a contrariedade à lei ocorre quando a decisão proferida se distancia do real significado da lei e da finalidade que inspirou a sua criação, através da má interpretação dada pelo julgador. A negativa de vigência ocorre quando o julgador deixa de aplicar a lei que deveria ser observada naquele caso concreto, seja pela simples omissão ou pela aplicação de outra em seu lugar.
O Superior Tribunal de Justiça dá ampla interpretação quanto ao que seja “lei federal” para os fins do recurso especial interposto pela alínea “a”. Segundo a jurisprudência deste tribunal, compreende-se como lei federal não só as leis provenientes do Congresso Nacional (leis em sentido formal e substancial), mas também as leis em sentido substancial, como as medidas provisórias, os decretos autônomos e os regulamentos editados pelo Presidente da República.[10]
Já quando se fala em violação a tratado, entende-se este em sentido amplo, compreendendo as convenções e acordos internacionais de que o Brasil faça parte e seja signatário.
Para que seja conhecido o recurso especial na hipótese ora explicitada, portanto, deve haver a devida demonstração de seu cabimento, com a subsunção do fundamento da impugnação em umas das hipóteses previstas na Constituição.
A forma pela qual deverá o recorrente demonstrar a incidência da hipótese prevista na alínea “a” do art. 105, III, da CF/88 é bastante controvertida e será debatida em capítulo próximo.
3.4.1.1.2 Julgamento em que se considerou válido ato de governo local contestado em face de lei federal
Antes da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, a redação da alínea “b” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal era diferente, pois incluía a palavra lei, nos seguintes termos: “julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal”.
Ocorre que o conflito entre lei local e lei federal diz respeito tão-somente à competência legislativa, que é determinada por normas constitucionais. Tal fato gerava dúvida quanto à interposição do recurso cabível e na maioria das vezes havia uma duplicidade de recursos com base no mesmo fundamento, ou seja, um era interposto um para o STJ, com base na letra b do inc. III do art. 105, em virtude do ato de governo local contestado em face de lei federal, e outro para o STF, com base no art. 102, III, a, em virtude do conflito constitucional entre lei local e lei federal.
Saraiva (2002, p. 208) entende da seguinte forma a expressão “lei ou ato de governo local”:
Configura toda e qualquer atividade normativa do Estado-Membro ou do Município, isto é, a expressão ‘lei’ traduz atividade do Poder Legislativo de cada um desses entes – Assembléia Legislativa e Câmara Municipal – e o termo ‘ato’ refere-se a toda e qualquer manifestação normativa do Poder Executivo, seja mediante decreto, portaria, resolução ou outros quaisquer.
Vicente Greco Filho (2006, p. 374) entende que ambas as hipóteses consistem em espécies de negativa de vigência ou contrariedade à lei federal, haja vista que “se a decisão recorrida afirmou a validade da lei ou ato local (entenda-se estadual ou municipal) que está confrontando com norma federal é porque deixou de aplicá-la.”
Com a emenda retro mencionada, a hipótese em que a decisão recorrida “julgar válida lei local contestada em face da lei federal” foi transferida para a competência do Supremo Tribunal Federal, com a inclusão da alínea “d” ao art. 102, III, da Lei Maior, tendo sido a competência para apreciar os casos se “julgar válido ato de governo local contestado em face da lei federal”, por sua vez, mantida no Superior Tribunal de Justiça.
A situação em que se julga válido um ato local contestado em face de lei federal é uma espécie de negativa de vigência ou contrariedade à lei federal, tendo em vista que, se a decisão recorrida afirmou a validade do ato local que está confrontando com norma federal é porque deixou de aplicá-la.
Saraiva (2002, p. 208) entende que o termo “ato” refere-se a toda e qualquer manifestação normativa do Poder Executivo, seja mediante decreto, portaria, resolução ou outras quaisquer.
Assim, se uma decisão judicial faz prevalecer um ato local em detrimento de lei federal, cabível será o recurso especial com base na alínea “b” do artigo já citado.
3.4.1.1.3 Dissídio jurisprudencial
O recurso especial, nessa hipótese, é cabível quando o tribunal de origem houver decidido uma controvérsia mediante interpretação de lei federal de forma diversa da que lhe tenha conferido outro tribunal.
Pinto (2004, p.201-202) afirma que para se ingressar com recurso especial com base na alínea “c” do artigo 105, III, da CF, não basta ao recorrente afirmar que a decisão recorrida diverge de outra, proferida por outro tribunal. Ressalta que deve ser demonstrado que a interpretação acertada da lei federal é a constante da decisão apresentada como paradigma.
Baseando-se no mesmo entendimento, conclui Cavalcante (2003, p. 74) que “acaba então por se caracterizar essa hipótese autorizadora do recurso especial como um desdobramento da hipótese primeira do recurso, qual seja, contrariar ou negar vigência ao direito federal”.
Coerentes são os supracitados entendimentos, haja vista que, muitas vezes, a pretexto de se atribuir determinada interpretação ao direito federal, a decisão acaba negando vigência ao tratado ou a lei, se em seu conteúdo transparecer o desprezo à correta interpretação da norma federal que deveria ser aplicada naquela situação. Nesse caso, o recurso seria cabível tanto pela alínea “a” como pela alínea “c”.
Válida é a observação de Wambier (2002, p. 172):
[...] às letras b e c temos chamado de hipóteses de cabimento. À letra a, de único fundamento. Por isso é que nos parece que o recurso especial não pode ser baseado nas letras b e c, isoladamente. O fato de este fenômeno às vezes ocorrer nada mais é, na verdade, do que uma deformação do sistema. Já sustentamos que as alíneas b e c deveriam ser uma espécie de ‘subalíneas’ (se existisse essa figura...), já que são especificações da letra a.
Existem, ainda, algumas exigências quanto a essa hipótese de cabimento do recurso especial. Inicialmente, deve-se observar que a divergência deve se dar entre diferentes tribunais da federação, não servindo de paradigma um julgado do mesmo tribunal de onde emanou a decisão recorrida, já que o dispositivo constitucional frisa que a interpretação divergente deve ter sido atribuída a “outro tribunal”.[11]
Por outro lado, há exigência quanto à forma de demonstração da divergência, que será mencionada a seguir, quando da análise da regularidade formal do recurso especial.
O recurso especial interposto com sustentáculo na alínea “c” do permissivo constitucional evidencia a atribuição constitucional do Superior Tribunal de Justiça como uniformizador da interpretação do direito federal dada pelos diferentes tribunais do país.
3.4.1.2 A regularidade formal do recurso especial
As regras formais a serem seguidas no recurso especial encontram-se previstas no art. 541 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973):
Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:
I - a exposição do fato e do direito;
II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;
III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.
Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Tem-se que a interposição do recurso especial deverá ser feita perante o Presidente ou o Vice-Presidente do tribunal recorrido e deverá conter a exposição dos fatos e do direito, a demonstração do cabimento e as razões do pedido de reforma da decisão.
A demonstração do cabimento é feita quando é devidamente apontada uma das alíneas (“a”, “b” ou “c”) do inciso III do art. 105 da Constituição Federal como justificativa para a o ingresso na instância especial.
O artigo faz ainda uma exigência relativa a uma das hipóteses de ofensa ao direito federal, que é a interpretação da lei federal diversa da concedida por outro tribunal.
A comprovação da existência da decisão divergente deve ser realizada através de certidões, cópias autenticadas, repositórios credenciados ou oficiais e indicação de fonte, exigindo ainda o Superior Tribunal de Justiça que haja transcrição de trechos do acórdão recorrido e do paradigma, para, em seguida, ser feita a comparação analítica, isto é, destacando-se as partes semelhantes e as divergentes.
O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (Brasil, 2011), em seu artigo 255 e parágrafos, também prevê regras acerca da comprovação do dissídio jurisprudencial e da confrontação entre trechos da decisão recorrida e do acórdão paradigma que comprovem a divergência:
Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente, e recebido no efeito devolutivo.
§ 1º. A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita:
a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados.
§ 2º. Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
§ 3º. São repositórios de jurisprudência, para o fim do § 1º, b, deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Tribunal Federal de Recursos, e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento.
A inobservância dessas regras impede o conhecimento do recurso por falta do requisito de admissibilidade atinente à forma.
3.4.1.3 Preparo
O Código de Processo Civil (Brasil, 1973), especificamente em seu art. 511, prevê a necessidade de pagamento das despesas de interposição do recurso sob pena de deserção.
Entretanto, o art. 112 do regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (Brasil, 2011) dispõe que naquele Tribunal “não serão devidas custas aos processos de sua competência originária ou recursal”.
Conforme aduz Cavalcante (2003, p. 100) tal fato “pode levar à falsa conclusão de inexistir preparo no recurso especial”.
Contudo, o autor observa que o Código de Processo Civil inclui no preparo as despesas de porte de remessa e de retorno, daí por que esclarece a Súmula nº 187 daquele Tribunal que “é deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e de retorno dos autos”.
Assim, em se cuidando do especial, o pagamento da quantia corresponde somente ao porte de remessa e retorno, e a falta de comprovação deste pagamento no momento da interposição do recurso impõe o seu não conhecimento.
Este requisito é um dos grandes responsáveis pela inadmissão dos recursos, haja vista a tecnicidade de sua forma de comprovação.
3.4.2 Pressupostos específicos do recurso especial
3.4.2.1 Causas decididas em única ou última instância
O dispositivo constitucional que prevê a interposição do recurso especial, além de estabelecer que tipo de decisão é impugnável através deste recurso, torna perceptível a existência de alguns requisitos específicos para sua interposição.
Nota-se que a recorribilidade é restrita, já que para que o recurso seja cabível é necessário que a causa seja decidida, em única ou última instância, e que esta decisão tenha emanado de um dos Tribunais de Justiça dos estados, do Distrito Federal ou dos Tribunais Regionais Federais.
Sobre o conceito de causa, expõe Cavalcante (2003, p. 104):
A constituição, ao se referir ao termo causa, na verdade está afastando do âmbito do controle dos recursos excepcionais as decisões de cunho não jurisdicional, de modo que qualquer decisão judicial, ainda que de índole interlocutória, desde que represente a última ou única instância em relação ao que ali se decide, pode ser atacada por recurso excepcional; e nesse sentido, editou o Superior Tribunal de Justiça a Súmula 86, destacando que “cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento”.[12]
O que se quer dizer com a expressão “causa decidida”, segundo Mancuso (2010, p.126), “é que a decisão atacada seja final, isto é, que tenham sido exercitados os recursos ordinários cabíveis”.
Albuquerque (1996, p. 84), considerando a exigência de a causa ser decida como um requisito relativo ao próprio cabimento, expõe:
[...] a interpretação de algum recurso extraordinário em causa que não está ainda decidida em única ou última instância, faz o recurso inadmissível por incabível, eis não serem os adequados contra a decisão. A impugnação por essa via será inidônea, não ensejando qualquer dos efeitos da interposição do recurso: não evita o trânsito em julgado, não devolve o conhecimento da matéria impugnada ao órgão ad quem. Como isso, não produz novo julgamento da matéria. Esse os motivos por que tratamos a causa decidida, assim como os demais requisitos do (...) transcrito III (do art. 105 da CF), como integrante do pressuposto de cabimento.[13]
Pode-se dizer que a definitividade da decisão é exigida em virtude de ser o recurso especial um recurso de estrito direito, que tratará dos fatos da forma como foram decididos na instância de origem, cuidando somente da correta aplicação do direito federal à espécie.
Mancuso (2010, p. 115) explicita a referida exigência da seguinte maneira:
O STJ e o STF são órgãos de cúpula judiciária, espraiando a eficácia de suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) – que podem ser até prejudiciais – numa lide cujas quaestiones juris tenham sido compridamente enfrentadas e dirimidas nas instâncias inferiores.
Por outro lado, a decisão deverá provir de um dos tribunais citados no artigo, sendo inviável, por exemplo, a apresentação do recurso especial contra decisões de primeiro grau e decisões proferidas pelos Colégios Recursais dos Juizados Especiais. Estes últimos não se qualificam como tribunais, conforme se constata no disposto no art. 92 da Constituição Federal acerca dos órgãos que compõem o Poder Judiciário.
Para Cavalcante (2003, p. 62), o rigor existente para o acesso à instância especial “é, na verdade, uma garantia do próprio litigante de que sua causa terá o julgamento pleno nas instâncias ordinárias, encarregadas constitucionalmente de analisar de forma exaustiva os aspectos fáticos, probatórios e jurídicos da causa.”
O exercício do recurso especial, portanto, pressupõe a preclusão consumativa quanto aos recursos cabíveis nas instâncias inferiores, restando então o campo propício para que se leve a questão federal à instância especial.
3.4.2.2 Prequestionamento
O prequestionamento, considerado por juristas e doutrinadores o requisito mais importante dos apelos excepcionais, etimologicamente significa “dizer antes”.
Este requisito advém da exigência constitucional de que o recurso especial somente é viável contra causas decididas, ou seja, causas em que tenha havido pronunciamento judicial acerca da questão federal objeto do recurso, impedindo-se, por consequência, que o recorrente inove em suas razões recursais.
Segundo a doutrina majoritária, a razão de ser do prequestionamento é que se o tribunal que proferiu a decisão recorrida não se manifestou a respeito de determinada matéria, significa que não houve o exaurimento da instância, e, portanto, não estaria presente o pressuposto constitucional para a interposição do recurso.
O esgotamento do processo na instância ordinária é fundamental para que haja o pleno julgamento da causa, haja vista que na instância especial não será mais possível o reexame dos fatos, sendo analisada somente a questão de direito federal.
Segundo Cavalcante (2003, p. 108), a exigência do prequestionamento é um meio de “garantir às próprias partes que será respeitado o princípio do juiz natural, evitando-se que a instância especial prevaleça sobre as instâncias ordinárias, o que geraria uma concentração de força jurisdicional no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal”.
Assim, pode-se concluir que, segundo a doutrina majoritária, o requisito do prequestionamento é considerado satisfeito quando a questão federal foi debatida pelo acórdão recorrido.
Corroborando este entendimento, Didier Jr. e Cunha (2006, p. 189) expõem:
Preenche-se o prequestionamento com o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal. Se essa situação ocorre, induvidosamente haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado.
Embora muito já se tenha escrito e debatido acerca do requisito do prequestionamento, tormentosa ainda se mostra a análise de sua natureza jurídica, definição e forma de atendimento. Todas essas particularidades serão examinadas e debatidas no capítulo seguinte, quando da crítica à interpretação dada pelos tribunais a esse instituto.
3.4.2.3 Questão de direito federal: impossibilidade de reexame de matéria fática.
Haja vista ser o recurso especial um recurso de estrito de direito, responsável pela verificação da correta aplicação da lei federal ao caso concreto, proíbe-se o seu conhecimento quando em suas razões se exige o reexame de matéria fática, conforme a Súmula nº 07 do STJ.[14] Tal proibição revela-se de fundamental importância visto que, caso contrário, o Superior Tribunal de Justiça passaria a atuar como órgão de terceira instância.
Na instância especial os fatos processuais devem ser recebidos da forma em que foram decididos após o pleno esgotamento das instâncias ordinárias, e tal exigência é de fácil compreensão, conforme explicita Mancuso (2010, p. 116):
Não se compreenderia que as coisas se passassem de outro modo, porque o conhecimento da matéria de fato, bem como a alegação de injustiça da decisão recorrida são temas ou capítulos que já ficaram para trás, nos momentos em que foram (ou poderiam ter sido!) interpostos os recursos de tipo comum (agravos, apelação, embargos infringentes, embargos de alçada).
Para que seja atendida essa exigência, é necessária a realização da difícil tarefa que é a distinção entre a questão de fato e de direito. Wambier (1998, p. 266) afirma que “a questão será predominantemente fática, do ponto de vista técnico, se, para que se decida a matéria, houver necessidade de se reexaminar provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido”.
A Corte Superior deve considerar as conclusões alcançadas definitivamente pelo tribunal a quo acerca do arcabouço fático apurado no processo, apenas analisando se foi correta a interpretação das normas federais aplicáveis no caso concreto.
Assim, caso seja necessário o reexame das provas produzidas nas instâncias ordinárias para que seja verificada a correção da aplicação da lei federal, não é cabível o recurso especial.
Para a correta aplicação deste requisito, além da distinção entre questão de fato e de direito, é necessária a devida distinção entre o simples exame de fatos e o reexame de fatos, com a formação de nova convicção acerca destes.
3.4.2.4 Impossibilidade de interpretação de cláusula contratual
Por fim, tem-se a impossibilidade de exegese de cláusulas contratuais, estabelecida pela Súmula nº 5 do STJ, segundo a qual “a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”.
Essa premissa advém da proibição ao reexame de matéria-fática na instância especial, já comentada supra, haja vista que a exegese das cláusulas contratuais pressupõe a pesquisa da real vontade do agente na firmação do contrato, o que implicaria em reexame do material probatório.
Assim, cumpre às instâncias ordinárias definir o alcance do negócio jurídico firmado entre as partes, cabendo ao Tribunal Superior somente aplicar o direito à espécie.
Ultrapassada a indicação e explicitação de cada um dos requisitos genéricos e específicos para a interposição do Recurso Especial, passar-se-á ao ponto central do presente estudo, que consiste na análise do juízo de admissibilidade deste recurso e do excesso de rigor e falta de razoabilidade no exame de alguns dos requisitos retro mencionados.