Sumário: 1. Fórmula para a aplicação da pena. 2.Etapas na fixação da pena 2.1.Primeira etapa: pena base. 2.2. Segunda etapa: atenuantes e agravantes. 2.3. Terceira etapa: causas de aumento e diminuição. 3.Observações finais. 4.Bibliografia.
1.FÓRMULA PARA A APLICAÇÃO DA PENA
PD = PB-AT+AG-CD+CA
PD = PENA DEFINITIVA
PB = PENA BASE
AT= ATENUANTES
AG=AGRAVANTES
CD= CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
CA= CAUSAS DE AUMENTO.
Nada impede que só existam em um mesmo caso concreto, circunstâncias agravantes e atenuantes. Se isto ocorrer, a fórmula de fixação da pena será a seguinte:
PD = PB-AT+AG
Igualmente pode ocorrer que no caso concreto não existam circunstâncias agravantes e atenuantes, mas estejam presentes causas de diminuição e de aumento. Se isto ocorrer, a fórmula de fixação da pena será a seguinte:
PD = PB-CD+CA
Para se chegar à pena definitiva, o procedimento a ser seguido deve constar de:
1. Adequação típica, verificando-se qual o máximo e o mínimo da pena prevista;
2. Obtenção da Pena Média (PMd), através da soma da mínima com a máxima, dividindo-se o resultado por dois;
3. Fixação da Pena Base (PB), dentro dos limites mínimo e máximo, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art.59 do CP (1ª etapa).
4. Operação com as circunstâncias legais (Atenuantes e Agravantes), previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP, quando presentes elevando ou abaixando a Pena Base a critério do Julgador (2ª etapa).
5. Diminuição ou Aumento de Pena Base para fixação da pena definitiva, se tiver sido reconhecida alguma causa de diminuição ou aumento (3ª etapa).
2.ETAPAS NA APLICAÇÃO DA PENA.
2.1) PRIMEIRA ETAPA: PENA BASE
Analisa-se individualmente cada circunstância judicial prevista no art.59 do Código Penal, atribuindo-se uma nota entre o mínimo e o máximo cominados.
Suponhamos um crime de furto qualificado (CP.art.155,§4º,III). A pena privativa de liberdade varia de um mínimo de 2 anos e máximo de 8 anos de reclusão. A valoração de cada circunstância judicial deve ser dentro de tais limites. Se a análise da circunstância for favorável ao acusado a nota atribuída deve tender para a Pena Mínima. Igualmente se desfavorável a nota tenderá para a Pena Máxima.
1. CULPABILIDADE: Maior ou menor reprovação pela conduta>Nota:6
2. ANTECEDENTES:--------------------------------------------------- >Nota:2
3. CONDUTA SOCIAL:------------------------------------------------->Nota:3
4. PERSONALIDADE: Caráter, temperamento, índole, maneira de sentir e agir--------------------------------------------------------------------------------------->Nota:6
5. MOTIVOS DETERMINANTES: Razões que desencadearam a conduta ilícita, podendo ser morais ou sociais (amor à família, honra, gratidão, revolta a injustiça), bem como imorais ou anti-sociais (egoísmo, malvadez, luxúria, vingança, cobiça, empolgadura dos vícios).------------------------------------------->Nota:6
6. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS: O que se pretende não é qualquer valoração de elementares do tipo, circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) e causas de aumento ou diminuição. Aqui se procura analisar tudo que escapou das demais circunstâncias, notadamente os aspectos objetivos como tempo (dia ou noite), lugar (ermo ou habitado, no meio de multidão, colocando em risco outras pessoas) e meios empregados (revólver, faca, pedaço de pau).----------------------------->Nota:5
7. CONSEQUÊNCIAS: Leva-se em conta o maior ou menor dano, ou perigo, causados pela conduta do agente, a vítima, a família ou sociedade.------------------------------------------------------------------------------------>Nota:3
8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Favorece ou não a prática ilícita.------------------------------------------------------------------------------------>Nota:5
SOMA= 36 anos :8
PENA BASE----------------------à 4 anos e 6 meses
No caso concreto analisado, a Pena Média será de 5 anos, eis que a Pena Mínima (2 anos) somado à Pena Máxima (8 anos) totaliza 10 anos que divididos por dois resulta em 5 anos. Assim, estabelecem-se duas faixas: a primeira da Pena Mínima à Pena Média (2 a 5 anos)e a Segunda da Pena Média à Pena Máxima (5 a 8 anos ). Como a Pena Base encontrada foi de 4 anos e 6 meses, verifica-se que ela ficou na primeira faixa, ou seja entre a Pena Mínima (2 anos) e a Pena Média (5 anos)
CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A PENA BASE
Pode acontecer que a pena definitiva coincida com a Pena Base, desde que inexistam atenuantes e/ou agravantes, e causas de diminuição e/ou aumento, a serem considerados;
A Pena Base jamais será inferior à Pena Mínima ou superior á Pena Máxima cominadas;
Não há que se falar em nota mínima no valor 0(zero), porquanto isto significaria absolvição. No crime de homicídio qualificado os parâmetros mínimo e máximo são 12 e 30 anos; na sedução 2 e 4 anos. Em cada tipo penal a sanção prescreve o mínimo e o máximo, inexistindo qualquer dificuldade a respeito;
Para efeito de cálculo, quando insignificantes em sobras os dias ou horas são desprezados.
2.2) SEGUNDA ETAPA: ATENUANTES E AGRAVANTES.
O legislador transferiu ao Julgador a determinação do quantum a ser acrescido como agravante ou diminuído como atenuante, em relação à Pena Base. O Código Penal, ao tratar dos agravantes e atenuantes (arts.61 e 65), diz simplesmente que a pena será sempre agravada e sempre diminuída, não estipulando qualquer valor fixo ou variável. Como orientação para o Julgador, deverá ele estabelecer parâmetros, ou limites, até onde agravar ou atenuar. Para tanto, deverá já ser conhecida a Pena Base, devendo esta recair entre a Pena Mínima e Média (denominada 1ª faixa) ou entre a Média e a Máxima (denominada 2ª faixa). Não havendo nenhuma especificação legal sobre o quantum a ser agravado ou atenuado, a melhor orientação será no sentido de agravar a Pena Base até o limite superior da faixa e atenuar até o limite inferior.
As circunstâncias atenuantes nunca poderão trazer a Pena Base para aquém da Pena Mínima, da mesma forma que as agravantes não poderão elevar a Pena Base para além da Pena Máxima.
Suponhamos que no caso concreto em análise exista a agravante de reincidência (CP, art.61,I). A Pena Base pode ser agravada até 5 anos, que é o limite superior da faixa em que ela ficou situada, ou seja, o máximo que pode ser elevada, a título de agravante, são 6 meses. Imaginemos que, em razão da reincidência o Juiz achou por bem agravar de 6(seis) meses. Assim temos a PB = 4 anos e 6 meses + AG(6 meses), resultando 5 anos, ou seja a Pena Base Agravada = 5 anos.
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ÚTEIS
Somente haverá elevação ou redução da Pena Base, se no caso concreto realmente existir atenuante(s) e/ou agravante(s).
Para servir de limite na redução ou elevação da PB, deve-se encontrar a Pena Média(PMd) através da divisão por dois da soma da Pena Mínima(PMn) com a Pena Máxima(PMx). A fórmula recomendada é a seguinte: PMd = PMn + PMx : 2
Não existe regra para o quantum da redução ou elevação em razão de atenuantes e/ou agravantes. A regra é o bom senso.
Havendo duas ou mais circunstâncias atenuantes ou agravantes, no caso concreto em análise, a orientação será sempre a mesma, ou seja, atenuar até o limite mínimo da faixa ou agravar até o limite máximo da faixa, utilizando sempre o ´´bom senso´´.
Igualmente, a existência de atenuantes em número superior as agravantes, ou vice-versa, devem ser examinadas de maneira a se obter um saldo para o maior número de circunstâncias. Se existirem mais agravantes do que atenuantes o saldo deve elevar a Pena Base. Se presentes mais circunstâncias atenuantes do que agravantes, o saldo deverá baixar a Pena Base;
Se o Juiz vai agravar em quantidade maior ou menor, dentro do limite permitido, fica a seu critério. A única regra que o orienta é o bom senso, de maneira a obter uma pena justa, dentro do mínimo e máximo permitidos.
Pode acontecer que no exame de circunstâncias agravantes e atenuantes existam algumas que preponderam sobre as outras. A solução é dada pelo art.67 do Código Penal.
Não existindo no caso concreto, qualquer Causa de Aumento ou diminuição, a Pena Definitiva será a Pena Base Atenuada e/ou Agravada.
2.3) TERCEIRA ETAPA: CAUSAS DE AUMENTO E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
Já vimos que as causas de aumento e de diminuição são previstas em quantidades fixas e variáveis. Embora, em alguns casos fique a critério do Julgador escolher uma quantidade maior ou menor para aumentar ou diminuir, a própria Lei estabelece os limites.
No exemplo desenvolvido a Pena Base ficou em 4 anos e 6 meses, elevada para 5 anos com o acréscimo de 6 meses em razão da agravante de reincidência. Suponhamos que o crime não tenha se consumado, ficando apenas no campo da tentativa. Assim, de acordo com o art.14, Parágrafo único do Código Penal, a Pena Base, já agravada deverá ser diminuída de um a dois terços. No caso, um a dois terços de 5 anos ou 60 meses.
Ou seja: PD = PB + AG – CD
PD = 4anos e 6 meses + 6 meses- CD
PD = 5 anos – CD
Causas de Diminuição:
1/3 de 5 anos = 1 ano e 8 meses
2/3 de 5 anos = 3anos e 4 meses
O julgador poderá diminuir qualquer quantidade nos limites de 1 ano e 8 meses a 3 anos e 4 meses.
Suponhamos que o Juiz decidiu por 2 anos e 6 meses como causa de diminuição
Assim teremos: PD = 5 anos – 2 anos e 6 meses
PD = 2 anos e 6 meses.
3.OBSERVAÇÕES FINAIS
Os aumentos previstos para as penas privativas de liberdade são sempre obrigatórios, enquanto que as diminuições são facultativas.
As causas de aumento ou diminuição, ao contrário das circunstâncias agravantes e atenuantes, podem elevar a pena além do máximo ou trazer para aquém do mínimo.
A quantidade a ser aumentada ou diminuída, é considerada em relação ao resultado obtido na Segunda etapa (Pena Base já agravada ou atenuada).
Em havendo concurso de causas de diminuição ou de aumento, segue-se a regra do art.68, Parágrafo único do Código Penal.
4.BIBLIOGRAFIA
MIRABETE, Julio Fabbrini. MANUAL DE DIREITO PENAL. Parte Geral. Volume 1. 15ª edição. Editora Atlas. São Paulo, SP
JESUS, Damásio E. de. DIREITO PENAL -Parte Geral. Volume 1. 21ª edição. Editora Saraiva. São Paulo, SP, 1998
KUEHNE, Maurício. Teoria e Prática da Aplicação da Pena. Juruá, 2000