Desde a entrada em vigor da chamada "lei seca" (Lei 11.705/2008) – que alterou, entre outros, diversos artigos do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997) – muito se tem discutido a respeito da forma pela qual se pode provar a ocorrência de uma das elementares do delito de condução de veículo automotor sob efeito de álcool (CTB, art. 306), ou seja, "(...) a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (...)".
O crime de embriaguez na direção de veículo automotor é tipificado no artigo 306 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) da seguinte forma:
"Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (Regulamentado pelo D. 6488/2008):
(...)
".
A leitura do dispositivo legal estabelece de forma muito clara que apenas estará evidenciado o crime – no tocante à dirigir alcoolizado – se restar devidamente comprovada a referida quantidade alcoólica, sendo que o Decreto 6.488/2011, que o regulamenta, assim estabelece as maneiras pelas quais tal valor deve ser obtido:
"Regulamenta os arts. 276 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, disciplinando a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito.
"(...)
.Art. 2º
Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:I
- exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ouII
- teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.(...)".
Neste ponto começa a discussão a respeito de como se comprovar o referido valor montante estabelecido na Lei para fins de tipificação do delito.
No Colendo Superior Tribunal de Justiça, encontramos os dois entendimentos que resumem a forma pela qual o tema vem sendo debatido:
A primeira corrente entende que a única maneira existente para se comprovar a quantidade álcool no sangue é respeitando o Decreto 6.488/2011, e, na falta destes, estamos diante da ausência de materialidade e, consequentemente, falta de justa causa para a ação penal (HC 166.377, rel. Min. OG FERNANDES – HC 172.206, rel. Min. OG FERNANDES – REsp 1.113.360, rel. Min. OG FERNANDES – AgREsp 1.128.602, rel. Min. – Des. conv. TJRS – VASCO DELLA GIUSTINA).
A segunda corrente entende que não sendo viável a realização a prova nos moldes do Decreto 6.488/2011, é possível a utilização de prova testemunhal e, ainda, exame clínico (REsp 1.208.112, rel. Min. GILSON DIPP – RHC 26.432, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – HC 151.087, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – HC 150.445, rel. Min. FÉLIX FISCHER – HC 132.374, rel. Min. FÉLIX FISCHER).
Sendo assim, resta saber qual é mais correta.
Verifica-se de maneira muito clara, que a legislação estabeleceu, de maneira taxativa, apenas e tão somente, duas únicas maneiras de se atestar a ocorrência da concentração de álcool no sangue para fins do tipo penal: (a) exame de sangue e (b) teste em aparelho de ar alveolar, conhecido popularmente como "bafômetro".
Não se faz necessário muito esforço para se verificar que a primeira está mais justificada e encontra respaldo adequado na legislação.
É que tendo em vista que a Lei determinou de forma exclusiva a realização do exame por meio, apenas, dos dois meios existentes, não cabe ao intérprete da Lei "contornar" a determinação, visando "presumir" a materialidade do delito.
E nem se diga que não caberia ao legislador impor a restrição ao meio de prova, haja vista que tal determinação não é nova no ordenamento jurídico brasileiro: verificamos que uma situação idêntica no artigo 112 da Lei 7.210/1984, que impõe, como única prova apta a comprovar o bom comportamento do reeducando, documento oriundo do diretor do estabelecimento prisional, ou seja, o "boletim informativo".
Desta forma, perfeitamente possível a estipulação de uma única modalidade probatória para que se alcance o valor existente no tipo penal, não havendo que se falar que depoimento pessoal ou exame clínico poderiam suprir a eventual não realização dos exames previstos no artigo 2º, I e II do Decreto 6.448/2011: em outras palavras, a não realização das referidas provas não comprova o elemento do tipo penal, qual seja, concentração de álcool igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
Ainda que se admitisse – o que não é válido como acima exposto, mas apenas a título de argumentação – a possibilidade de prova testemunhal ou exame clínico suprir a não realização daquelas, mesmo assim, não podemos aceitar estas como idôneas.
O tipo penal (Lei 9.503/1997, art. 306) foi muito específico ao estabelecer a quantidade exata de nível de álcool no organismo para se qualificar como crime.
Desta forma, com todo o respeito, como é possível que alguém (o mais comum, neste momento são policiais que atendem a ocorrência e profissionais da área da saúde que examinam o agente), se utilizando apenas da visão, consiga comprovar / constatar que, no sangue, existe o referido valor de álcool no sangue acima do patamar legal?
Não nos parece, pedindo vênia pela ironia, que exista algum tipo de ser humano (super-homem?) com tamanha capacidade de observação para dentro do corpo alheio.
Não obstante, pensamos que a prevalecer o segundo entendimento sobre o tema, além do desrespeito à expresso mandamento regulatório (Decreto 6.448/2011, art. 2º, I e II), ainda estaremos diante de desrespeito ao princípio – constitucional e legal – mais elementar do direito penal: o da legalidade.
O artigo 1º do Código Penal – em disposição que também se encontra na Constituição Federal (art. 5º, XXXIV) – estabelece com todas as letras que "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
Oras, qual o objetivo do tipo penal, por mais possível absurdo que possa parecer? Não é punir quem ostenta sinais de embriaguez, mas, sim, a punição daqueles que possuem concentração de álcool igual ou superior a 6 (seis) decigramas!
Em outras palavras, o segundo entendimento vai muito além do que um mero desrespeito à forma pela qual uma determinada prova deve ser produzida, chegando a desrespeitar, ainda, o princípio mais básico do direito penal, visto que pune, criminalmente, o que não é para se punir (pessoa alcoolizada sem patamar conhecido)!
Desta forma, deve prevalecer, o primeiro entendimento – necessidade de realização dos meios de prova existentes no Decreto 6.448/2011 – conforme reconhece o seguinte precedente:
"HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida".
(6ª Turma, HC 166.377, rel. Min. OG FERNANDES)
Conclusão, a Lei – e os atos que a regulamentam – estão aí para serem respeitados, não sendo possível ao interprete corrigir uma falha (?) do Poder Legislativo, sob pena de consequências graves, podendo, inclusive, a punir o que não é para ser punido, conforme acima exposto.
Em outras palavras, não é possível o prosseguimento da persecução penal onde a materialidade está comprovada por outros meios que não os taxativamente previstos (Lei 9.503/1997, art. 306 c/c Dec. 6448/2008, art. 2º, I e II), haja vista não só o notório desrespeito ao texto legal e regulamentar, mas, também, a evidente falta justa causa.