Resumo
Considerando-se o foro por prerrogativa de função como forma de garantir o regular exercício dos cargos de maior relevância nos poderes executivo, legislativo e judiciário, doutrinas e jurisprudências se calam diante da realidade fática dos procedimentos penais cujo foro se estabelece pela função. Para este trabalho foi realizada pesquisa em algumas doutrinas e uma análise da jurisprudência do STJ e STF com o intuito de estabelecer o conceito e as relações entre a competência do foro por prerrogativa de função, a cláusula pétrea da igualdade entre todos os cidadãos e o direito fundamental da competência absoluta do tribunal do júri. Posteriormente, buscou-se comparar os discursos doutrinários e jurisprudenciais, com o que, efetivamente, acontece nos tribunai s. Não se descurando de analisar o projeto de emenda constitucional em tramitação na Câmara dos Deputados cuja aprovação enseja em necessário reexame do tema central deste artigo.
Palavras-chave: Prerrogativa de função. Foro privilegiado. Imunidade processual relativa. Competência originária. Ratione Personae.
1 INTRODUÇÃO
Este texto abordará os principais pontos controvertidos referentes à imunidade relativa do processo penal: prerrogativa de função ou foro privilegiado, cuja própria denominação é discutível. Para tanto será brevemente exposta sua conceituação doutrinária para, então, problematizar sua aplicabilidade e eficácia através de análise estatística das decisões do STJ e STF. O artigo irá também tratar da relação do foro privilegiado com outras normas constitucionais, como o princípio da igualdade entre as pessoas e da competência absoluta do tribunal do júri para os crimes dolosos contra a vida. Por fim, analisar-se-á a regra 97-A da PEC 385 em trâmite no processo legislativo.
2 CONCEITO
No processo penal a competência do juízo pode ser determinada em virtude da função ocupada pelo agente ativo, dá-se a esta o nome de competência por prerrogativa de função. Em lição de Mirabete:
Entre as imunidades relativas, em seu sentido amplo, estão as referentes ao foro por prerrogativa de função, consistentes no direito de determinadas pessoas de serem julgadas, em virtude dos cargos ou funções que exercem, pelos Órgãos Superiores da Jurisdição, em competência atribuída pela Constituição Federal ou constituições estaduais. (MIRABETE, 2000, p. 67)
Fala-se de competência ratione personae quando determinadas pessoas, “em razão da alta relevância da função que desempenham, têm o direito ao julgamento por um órgão de maior graduação” (TAVORA; ANTONNI, 2009, p215).
Nestes casos, a jurisdição será de competência dos órgãos colegiados e superiores do Judiciário conforme definidos pela Carta Magna e Constituições Estaduais. A Constituição Federal constitui a competência originária dos Tribunais de Justiça, STF, STJ, TRF e TRE, respectivamente, nos artigos 96, 102, 105, 108,121.
Qualquer outro dispositivo de legislação ordinária que venha dispor contrário a estas regras constitucionais estaria infringindo o princípio do juiz natural, como exposto pelo STF por ocasião do julgamento das ADI 2.797 e 2.860, quando declarou a inconstitucionalidade do art. 84 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei nº 10.628 de 2002. Neste sentido leciona Eugênio Pacelli:
Já no aspecto estrito da violação ao juiz natural, enquanto critério de distribuição da competência judicante, observa-se uma unanimidade na doutrina e mesmo na jurisprudência do Superior Tribunal Federal no sentido de que a competência de jurisdição (federal, estadual, eleitoral, dos tribunais, isto é, em razão da matéria e em razão da função) é reservada a Constituição Federal (OLIVEIRA, 2008, p. 201)
Poderá, no entanto, ser ampliado com fundamento em princípio constitucional, nas Constituições Estaduais, o rol de cargos cujas funções terão o benefício do foro privilegiado, como prossegue Pacelli:
E mesmo quando se trata de aceitar, no STF, a instituição de foro para determinadas autoridades estaduais, no âmbito das Constituições Estaduais, a fundamentação dos julgados repousa no princípio federativo, matéria igualmente constitucional. (OLIVEIRA, 2008, p. 201)
3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA E VEDAÇÃO DO FORO PRIVILEGIADO
Mas sobre qual fundamento que o constituinte originário estabeleceu a imunidade relativa aqui abordada? Até agora, no presente texto, usou-se os termos “prerrogativa de função” e “foro privilegiado” como habitualmente o fazem alguns operadores do direito na práxis jurídica, o que, no entanto, é tecnicamente incorreto, pois há alarmante diferença entre os dois.
Para entender a discussão acerca dos termos vale ressaltar o que, em síntese, Tourinho Filho diz: “o privilégio decorre de benefício à pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a função” (TOURINHO FILHO, 2002, p. 126).
Anteriormente, neste texto, nada se problematizou acerca dos fundamentos utilizados para que se desconsidere o caput do art. 5º da Constituição da República de 1988 instituindo competência em razão da pessoa, mas urge salientar que não é pacífica tal percepção.
Certo é que o Poder Constituinte Originário pensou que deveria, em razão das posições e atividades exercidas por aqueles nos topos da hierarquia dos poderes executivo, legislativo e judiciário, darem-lhes a prerrogativa de função, ou seja, um foro diferenciado dos outros cidadãos.
Aqueles que defendem a existência da prerrogativa de função, afirmam que ela protege a função e atividade de determinado cargo, ou seja, é de interesse público e a intenção não é dar privilégio a determinada pessoa. “Quando a Constituição proíbe o "foro privilegiado", ela está vedando o privilégio em razão das qualidades pessoais, atributos de nascimento...” (CAPEZ, 2010, p. 122), mas no caso da prerrogativa de função “dá-se tratamento especial não à pessoa, mas ao cargo ou função que exerce, de especial relevância para o Estado” (MIRABETE, 2000, p. 67)
Desta forma tecnicamente é incorreto dizer que determinada pessoa tem foro privilegiado, mas sim certa pessoa pode ter um foro diferente dos outros cidadãos em função do cargo que a mesma ocupa.
Portanto, a imunidade somente será mantida quando a pessoa “estiver em efetivo exercício, não se estendendo àquele que estiver licenciado, ainda que no exercício de outra função, para a qual não se assegure a mesma garantia” (OLIVEIRA, 2008, p. 202). Compreensão em consonância com a súmula 451 do STF que dispõe: “A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.”
4 COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DO JURI
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como direito fundamental *art. 5º, XXXVIII, d) a competência do júri popular para os julgamentos de crimes dolosos contra a vida, mas possui outras normas que determinam competência por prerrogativa de função.
Segundo Guilherme de Souza Nucci esta
questão vem sendo respondida, de forma praticamente unânime, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, que, se ambas as previsões de competência são estabelecidas na Constituição Federal, deve se considerar especiais aquelas que dizem respeito à prerrogativa de foro, em detrimento, pois, ao tribunal do júri. (NUCCI, 2009, p. 84)
A pesquisa doutrinária realizada para a confecção deste artigo conclui consoante a observação de Nucci, posto que, entre doutrinadores pequisados, Nestor Tavora, Rogério Sanches, Fernando Capez, Eugenio Pacelli, Julio Fabbrini Mirabete, não houve divergências na relação do foro por prerrogativa de função de norma da Constituição Federal e a competência absoluta do tribunal do júri.
Importante ressaltar o entendimento já consolidado doutrinariamente e objeto da súmula 721 do STF, cuja prerrogativa de função estabelecida por Constituições Estaduais não pode prevalecer sobre norma constitucional. Por exemplo, será o tribunal do júri competente para julgar deputados estaduais nos crimes dolosos contra a vida, ainda que norma da constituição estadual determine foro por prerrogativa de função para estes crimes.
5 DADOS FÁTICOS DOS PROCEDIMENTOS COM PRERROGATIVA DE FORO NO STJ E STF
Embora relevante parte da doutrina pareça confortável com atual disposição da competência do foro por prerrogativa de função, em 2007 a Associação dos Magistrados Brasileiros fez um
levantamento que bem demonstra o absurdo em que vivemos, o descrédito das instituições, a falência do Direito, a morte da Justiça: em 18 anos e meio, o Supremo Tribunal Federal (STF) abriu 130 processos criminais contra autoridades que têm foro privilegiado, e ninguém foi condenado (130 a 0). No Superior Tribunal de Justiça (STJ), criado em 1989, foram abertas 483 ações penais, mas só cinco pessoas foram condenadas (483 a 5).
Entre 2003 e 2009 foram iniciadas 172 ações penais contra autoridades com foro diferenciado por prerrogativa de função no STF, sendo que 46 delas foram rejeitadas liminarmente pelo tribunal, 9 julgadas improcedentes de plano e, além disso, nenhuma condenação havia ocorrido até janeiro de 2009. (O Estado de S. Paulo de 3/1/09, p. A6)
Em 2010 e 2011 ocorreram as cinco primeiras condenações no STF de pessoas com foro privilegiado desde a Constituição Federal de 1988. O primeiro caso foi o do deputado José Geraldo, por crime de responsabilidade, que condenado a dois anos e dois meses de prisão em regime aberto, teve pena convertida no pagamento de cinquenta salários mínimos e prestação de serviços à comunidade. Uma semana depois foi condenado o deputado federal Cassio Taniguchi por mau uso de dinheiro público, o qual não teve que cumprir pena devido à prescrição do crime.
Assim como os outros dois, em 2010, foi condenado o deputado Tatico por apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (outras duas denúncias contra ele não prosperaram pela prescrição). Atualmente, os autos do procedimento estão conclusos ao relator para que este se manifestar acerca dos embargos de declaração opostos pelo deputado, ocorre que poderá ser extinta a punibilidade pela prescrição, caso contrário, basta que o réu faça o pagamento para que seja extinta a punibilidade, por se tratar de crime previdenciário.
Por fim, houve, ainda, as condenações dos deputados federais Asdrúbal Bentes e Natan Donadon, sendo que, assim como o deputado Tatico, o cumprimento de pena pende do trânsito em julgado que só ocorrerá após eles utilizarem todos os recursos disponíveis. Enquanto isso, os mesmos continuam exercendo as suas funções em nome do povo brasileiro.
6 PEC 385 DE 2005
Está tramitando na Câmara dos Deputados a PEC 385 de 2005, já aprovada no Senado, cujo artigo 2º acrescentaria o Art.97-A de seguinte redação:
Art. 97-A. A competência especial por prerrogativa de função, em relação a atos praticados no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, subsiste ainda que o inquérito ou a ação judicial venham a ser iniciados após a cessação do exercício da função. Parágrafo único. A ação de improbidade de que trata o art. 37, § 4º, referente a crime de responsabilidade dos agentes políticos, será proposta, se for o caso, perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de função, observado o disposto no caput deste artigo.
Conforme se lê, o referido projeto de emenda constitucional, se aprovado, estabelecerá o foro por prerrogativa, mesmo depois de cessado o efetivo exercício da função, para aqueles cujo crime tiver relação com atos praticados no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la.
CONCLUSÃO
Ante o exposto não há como negar o explícito favorecimento pessoal daqueles que participam do poder no Brasil. Se a pretensão do legislador ao estabelecer foro por prerrogativa de função tinha a intenção de proteger a função e
o exercício das atividades inerentes ao cargo, ocorre que, na prática, tornou-se foro privilegiado, constitucionalmente vedado, sinônimo de impunidade.
Não bastassem todos os mimos e acessórios além do alto salário que fazem dos políticos e altos executivos do Brasil os mais caros do mundo, como se vê pelas estatísticas, desde a promulgação da Constituição de 1988, quando competentes originariamente para julgar as autoridades públicas o STF e STJ são, indiscutivelmente, ineficazes e incapacitados para realizar estas funções que lhes foram atribuídas.
Ainda que a práxis fosse diferente, importa destacar pontos que parecem incontrovertidos pela doutrina, mas os quais podem, e devem, ser mais bem discutidos. Destaca-se a atribuição do tribunal do júri como competente absoluto para os crimes dolosos contra a vida. Dispositivos do capítulo de direitos fundamentais, a soberania dos veredictos e a competência do júri, não podem ser suprimidos se não houve qualquer ressalva pelo constituinte na cláusula pétrea do inciso XXXIII de Constituição Federal de 1988. Não se justifica a supressão da referida norma constitucional, com o fundamento de proteção à função exercida e o interesse público, cujo constituinte escolheu estabelecer sem qualquer reserva. Ainda que possa se discutir no plano político a opção pelo tribunal popular quando do julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A legitimidade que se quer dar a estes julgados se baseia na própria soberania e participação popular. Poucos parecem se preocupar, e ninguém no âmbito político federal, com a pressão midiática pela condenação dos inimigos do Estado, com a subjetividade e préconcepções inerentes aos votos dos jurados de quase nenhum conhecimento técnico que, na dúvida, se vêem mais propensos ao in dúbio pro societate. Enquanto isso se discute a extensão da prerrogativa de função, para além da própria função, ganhando o caráter de pessoalidade vedado constitucionalmente.
Em relação ao princípio da igualdade, novamente não prospera a defesa do foro por prerrogativa de função, pelo menos, não atualmente, quando falamos em Estado Democrático de Direito.
Mais importante em uma democracia não parece ser os meios pelos quais se designa alguém ao exercício de poder em nome do povo, mas, sim, pelos meios, e a eficácia destes, disponíveis para que se retire alguém do poder quando for da vontade popular. Os julgamentos dos ocupantes de funções de grande relevância pública deveriam ser os mais rápidos e não os mais demorados e ineficazes, dado o interesse do povo, que pode estar à mercê de criminosos em funções de enorme importância para o regular funcionamento do Estado.
Ao contrário do atual presidente do STF que não encontra “nenhuma razão forte -salvo a intenção de tratar a todos igualmente em uma democracia -para eliminar essa prerrogativa” (PELUSO, Cesar, 2010),+ a intenção de tratar todos igualmente não pode sequer ser mensurada, muito menos menosprezada sobre qualquer pretexto quando se trata de uma democracia. Nenhum julgamento está isento da possibilidade de pressões externas, e a simples presunção da atuação destas forças exteriores nos julgamentos de ocupantes de cargos com foro por prerrogativa de função não pode vir a suprimir uma das garantias basilares dos pretensos estados democráticos constitucionais.
É com revolta que se conclui este artigo, pois não parece ser de interesse dos pseudo representantes do povo rediscutir o foro privilegiado; lugar da impunidade, que deveria ser imediatamente alvo de emenda constitucional. Se não compreendem o princípio da igualdade de todos os cidadãos como forte o suficiente para fundamentar uma redemocratização do processo penal no que se refere as competências, ao menos, que se faça pelo reconhecimento da precariedade e ineficácia da atual organização que mantém criminosos livres de qualquer punição ensejando claro desrespeito ao povo brasileiro.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BRASIL, Código de Processo Penal (1941). Código de Processo Penal. In: GOMES, Luiz Flávio. RT Mini Códigos. 13 ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2011. p. 344-477.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, Vol I. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal e Doutrina Prática. Bahia: JusPODIVM, 2009.
GOMES, Luis Flávio. Deputado Tatico: ricos, poderosos e os privilégios da prescrição, da morosidade e da impunidade. 2011. Disponível em: <http://www.ipclfg.com.br/manifesto-contra-a-impunidade-no-brasil/deputado-taticoricos-poderosos-e-os-privilegios-da-prescricao-da-morosidade-e-da-impunidade>. Acesso em: 12/11/2011.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10ª Ed., São Paulo: Atlas, 2000
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal, Vol. II. 24ª. ed., Saraiva: São Paulo, 2002.
VELOSO, Zeno. Abaixo o foro privilegiado. 2007. Disponível em <http://www.amb.com.br/index.asp?secao=mostranoticia&mat_id=9287&>. Acesso em: 12/11/2011.