SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. QUANDO O TEMA (SEMPRE) VOLTA A SER DISCUTIDO NO BRASIL. 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ACERCA DA MAIORIDADE PENAL: DOS CÓDIGOS PENAIS À CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA. 4. UMA PERGUNTA INEVITÁVEL: VOCÊ É A FAVOR OU CONTRA A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL? 5. SE REDUZIRMOS A MAIORIDADE PENAL, DIMINUIRÁ A VIOLÊNCIA? 6. PROJETOS DE EMENDAS À CF PARA REDUZIR A MAIORIDADE PENAL. 7. PROPOSTAS/ALTERNATIVAS PARA MINIMIZAR O PROBLEMA. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
1. INTRODUÇÃO
“Criminalidade é efeito, é forma perversa de protesto, gerada por uma patologia social que a antecede e que é, também ela, perversa. Sem os filtros despoluidores da justiça social e da decência política, toda e qualquer medida contra o crime, por mais violenta e repressiva que seja, constituirá mero recurso paliativo. É claro que a criminalidade, enquanto sintoma, tem de ser adequadamente combatida por medidas policiais enérgicas. Mas que não se fique nisso, já que o puro e simples combate ao efeito não remove, nem resolve, a causa que o produz. Ao contrário: a luta isolada contra o efeito pode tornar-se danosa e perversa, uma vez que, destruindo sua função alertadora e denunciadora, provoca uma cegueira perigosa, que aprofunda a raiz do mal”. (Hélio Pelegrino. Texto pub. em 1986)
No filme “PLATOON”, seu diretor Oliver Stone narra a própria história, bem assim, a de milhares de jovens americanos que participaram da estúpida guerra no Vietnã, onde tiveram suas vidas ceifadas ou sofreram mutilações permanentes. É o conto de uma juventude perdida. Logo no começo desta película, ele incluiu a seguinte frase (extraída do livro Eclesiastes): “Jovem, conheça tua juventude”, ou, como em outras traduções: “Sê feliz jovem, enquanto és jovem”.
Estas citações, que servem para nossa reflexão, têm íntima relação com o objeto do presente estudo. A juventude abandonada. Falamos de abandono de um modo geral, ou seja, da família, da sociedade, e principalmente, do Estado, ausente e omisso. Em nossa ótica, esse abandono é a matriz principal causadora dos problemas relacionados com os adolescentes em conflito com a Lei. Se no mesmo livro retromencionado encontramos a frase: “Há um tempo para tudo e para todo propósito debaixo do sol”, chegou o momento de falarmos sobre o controvertido tema da redução da maioridade penal que, não obstante seja intrigante e provocativo, está longe de ser consensual.
Tal medida afronta a Convenção Sobre os Direitos da Criança? A redução da maioridade penal vai diminuir a prática de atos infracionais pelos adolescentes? São estes os problemas centrais que impulsionam e inspiram o presente artigo.
Vamos iniciar verificando o que detona a discussão sobre a redução da maioridade penal no Brasil. Que fenômeno ocorre para tal assunto vir à baila?
Depois veremos os antecedentes históricos do tema na legislação pátria. Faremos uma análise sobre os posicionamentos, contra e a favor da famigerada redução etária, bem assim, se a redução da maioridade penal está diretamente relacionada com a diminuição da ocorrência da prática de atos infracionais pelos adolescentes.
Por fim, verificaremos as PECs (Projetos de Emendas à Constituição) que tramitam no Congresso Nacional sobre o caso em tela. Preliminarmente à nossa conclusão, daremos nossa sugestão, incluindo nossa proposta, para tentar amenizar o problema da prática de atos infracionais por adolescentes, enfatizando se ocorre (ou não) afronta à CIDC (Convenção Internacional sobre Direito das Crianças), ratificada pelo Brasil, via Decreto nº 99.710, de 21.11.1990.
Não pretendemos (e não podemos) esgotar o debate sobre o caso em questão. Longe disso. Nossa singela intenção é simplesmente despertar um salutar debate em torno dos problemas aqui enfrentados, tendo sempre por premissa, o errôneo combate ao efeito e não a causa (raiz) da questão da redução da idade penal e dos atos infracionais cometidos por adolescentes, os de 12 (doze) a 17(dezessete) anos, nosso objeto de estudo, já que as crianças, pessoas com menos de 12 (doze) anos não são “contempladas” com as medidas socioeducativas do ECA, sendo portanto, absolutamente inimputáveis.
Como bem enfatizou a nobre Professora María Susana Ciruzzi[1], vamos tentar desconstruir a alegação de Voltaire, em “Ensaios e Costumes”, de que a história da humanidade é apenas uma história de crimes, loucuras e desastres.
2. QUANDO O TEMA (SEMPRE) VOLTA A SER DISCUTIDO NO BRASIL
“O homem é um ser maravilhoso da natureza. Torturá-lo, despedaçá-lo e exterminá-lo por suas ideias, não é só uma violação dos direitos humanos. É um crime contra a humanidade” (Armando Valladares – Contra toda esperança)
A escolha por trabalhar com o presente assunto se deve a sua constante exposição e discussão, não só por parte da mídia, mas também, por toda a sociedade brasileira, seus políticos, em especial, nas ocasiões em que são noticiados pelos meios de imprensa, que um adolescente (ou vários deles) cometeu um crime de forma abusiva, de maneira bárbara.
Quando ocorrem tais delitos, cuja repercussão é nacional, surgem as leis de ocasião. A maior parte da população, assim como nossos legisladores, todos voltamos a discutir a questão da menoridade penal, alegando, quase que em coro uníssono, que a redução da imputabilidade penal, via critério biológico (etário), para 16 (dezesseis), 14 (quatorze) ou 12 (doze) anos, será a solução para o problema da criminalidade juvenil. Isto, em nossa ótica, constitui um grave erro.
Exemplos desta criminologia midiática, decantada pelo Professor Zaffaroni, são encontrados sem esforço no Brasil. Trazemos a lume dois casos emblemáticos que fomentaram essa discussão.
O primeiro foi a tragédia envolvendo os jovens Liana Friedenbach e Felipe Caffé, ocorrido em 05 de novembro de 2003, em Embu Guaçu/SP. Ele morto com um tiro na nuca. Ela estuprada e morta, com mais de 10 (dez) facadas, tudo por uma quadrilha “comandada” por um garoto de 16 (dezesseis) anos na época, denominado “Champinha”.
O outro acontecimento se deu no dia 07 de fevereiro de 2007, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, que culminou com a morte do garoto João Hélio (tinha seis anos), que, após um assalto foi arrastado pelas ruas da referida cidade por um carro, preso pelo cinto de segurança, por cerca de 07 (sete) quilômetros, havendo a participação de adultos e de um adolescente com 16 (dezesseis) anos no trágico episódio.
Como dissemos, em tais situações extremas, surgem as leis de ocasião no Brasil. Assim foi com a Lei dos Crimes Hediondos (por causa do sequestro do empresário Roberto Medina, além da morte posterior da atriz Daniela Perez).
Não nos esqueçamos nunca do caso referente à Escola de Base, em São Paulo, onde seus proprietários foram execrados e condenados publicamente, acusados de abuso sexual em alunos, tudo em razão de mentiras proferidas por alguns pequenos discentes que não queriam mais ir à escola. Reiteramos: eis a chamada criminologia midiática, preconizada pelo Professor Eugenio Raul Zaffaroni. É a mídia processando, julgando e condenando. A informação é banalizada transformando-se em um “espetáculo” jornalístico.
A questão se apresenta, infelizmente, como fator de segurança pública, afeta ao Direito Penal, exaltando-se o famigerado e ilusório movimento da Lei e da Ordem (tolerância zero).
Porém, nos olvidamos dos processos de negação de direitos fundamentais, como a exclusão social, educacional, cultural, etc. Temos a substituição do Estado do Bem Estar Social pelo Estado do Direito Penal, ou seja, a solução está na repressão e no controle social dos adolescentes infratores. No caso do Brasil, em regra, os já estigmatizados seres perigosos, como o pobre e o negro, que merecem uma só coisa: o cárcere.
Desde quando o Direito Penal serviu para resolver problemas sociais?
Enjaular o adolescente para seguir a meta do Direito Penal: Ressocializar o indivíduo, torná-lo doce e útil, isto na correta visão posta na obra “Vigiar e Punir”, de Michel Foucault. Então é possível indagar: Como ressocializar quem não foi socializado (uma criança)? Vejam o absurdo da proposta. Mas é isto que se quer.
Afinal o Direito Penal não foi feito para os pobres? Quem tem coragem de dizer que o Direito Penal não é aplicado de forma seletiva e desigual? Em se tratando de Brasil, a resposta é obviamente afirmativa.
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ACERCA DA MAIORIDADE PENAL: DOS CÓDIGOS PENAIS À CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA.
“A utopia está no horizonte. Caminho dois passos, ela se afasta dois passos. Ando dez passos o horizonte se afasta dez passos. Jamais a alcançarei. Então, para que serve a utopia. Serve para isso,para caminhar”. (Eduardo Galeano – As palavras andantes)
Abrindo um pequeno espaço para uma análise do caso à luz do Direito Comparado, encontramos interessantes dados: verifica-se que a maioria dos países, de fato adota a idade mínima de 18 (dezoito) anos como marco para a maioridade penal. Podemos observar o seguinte: A idade penal na Argentina é plena 18 (dezoito) anos e parcial aos 16 (dezesseis) anos (só para ações penais públicas). Seguem a regra geral e majoritária de estabelecer 18 (dezoito) anos como a maioridade penal, a Espanha, Alemanha, Peru e Colômbia. Já a Suécia, inovou e estabeleceu o limite etário para aferição penal em 21 (vinte e um) anos. Em contrapartida, na Inglaterra ela começa com 10 (dez) anos (analisando-se o caso concreto). Na Itália a imputabilidade penal inicia-se com 14 (quatorze) anos. Na França, com 13 (treze) anos. Nos EUA, bem ali vigora ainda hoje a Lei do Talião (a maioridade penal varia de Estado para Estado, incluindo-se a abominável pena de MORTE, em alguns deles).
No Brasil, sempre foram utilizados os critérios BIOLÓGICO (puramente etário), que afere a presunção absoluta de inimputabilidade de uma pessoa, ou, o critério do DISCERNIMENTO (capacidade de entendimento e autodeterminação), combinado com o critério etário (chamado de BIOPSICOLÓGICO).
O critério etário como definidor da imputabilidade penal no Brasil começou a ser adotado no Código Criminal IMPERIAL do Brasil, de 1831. Constava em seus artigos 10 e 13, o seguinte teor:
“ NÃO SE JULGARÃO CRIMINOSOS OS MENORES DE 14 anos. Caso Provado que MENORES DE 14 ANOS OBRARAM com discernimento quando praticaram crime, o Juiz poderá recolhê-los às casas de correção até os 17 anos.”
O Código Penal Republicano de 1890, no artigo 27, dizia que: “Não são criminosos os menores de 09 anos completos, e os com mais de 9 anos e menos que 14 anos, sem discernimento”.
Em 1926 veio o Código de Menores (com esse nome estigmatizando/positivista mesmo), prevendo a inimputabilidade etária aos menores de 18 anos. Esse famigerado Código cuidava da criança como objeto e não sujeito de direitos. Era a doutrina do “menor” em situação irregular. O mesmo se deu com o atual Código Penal Brasileiro, de 1940 também, via artigo 27, estabelecendo-se unicamente o critério biológico, onde se fala que os menores de 18 anos são inimputáveis, sujeitando-se à legislação especial.
Na Justiça Militar, o artigo 50, do Código Penal Militar de 1969, estabelecia que os menores de 18 anos eram inimputáveis, salvo se tivessem completado 16 anos, com discernimento, ou seja, se o jovem: “..revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato, e determinar-se de acordo com esse entendimento. Neste caso, diminui-se a pena de 1/3 a metade”. Tal dispositivo restou derrogado pelo artigo 228 da nossa atual Constituição, como vemos a seguir.
A CF de 1988 foi a única Constituição brasileira a tratar do tema, dizendo em seu artigo 228, que: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”. É esse dispositivo constitucional que se ataca quando se fala em PECs para reduzir a maioridade penal.
Ainda que conhecendo o posicionamento em relação à questão, em especial, da eminente Professora Flávia Piovesan[2], registro entendimento pessoal de que o citado art. 228, da CF, s.m.j., não é Cláusula Pétrea, sendo em nossa ótica, assunto afeto à legislação Infraconstitucional.
Comungo com estudiosos como Rogério Greco, Miguel Reale Júnior e Luis Roberto Barroso (reconhecendo que somos minoria), que pensam do mesmo modo. Não por que o referido artigo (228) está topograficamente fora do rol elencado no art. 5º da CF, que trata dos direitos e garantias individuais, assegurados como Cláusula Pétrea, ex vi artigo 60, § 4º, IV, da CF/88. Mas sim, em razão de ser uma norma formalmente constitucional, estando elencada na atual Constituição por liberalidade do constituinte, tanto que sempre foi prevista em nossos Códigos Penais.
Enfim, em nossa modesta opinião essa norma não é materialmente constitucional. Afora isso, ela decorre de uma presunção de existência de outros fatores. Ela não se apresenta como fator imutável, sempre foi volátil em nosso ordenamento normativo, até porque a própria Convenção Internacional não estabelece idade mínima penal (só a máxima, ao considerar criança, em seu artigo 1º, toda pessoa com menos de 18 anos, como veremos a seguir). Em suma, não há um termo inicial para aferição da presunção absoluta de inimputabilidade, nem na CF, nem na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. Porém, essa questão é superada quando nos perfilhamos com aqueles que são contrários à redução da maioridade penal no Brasil.
Prosseguindo nossa análise histórica acerca do tema, tivemos a Lei nº 8.069/90, que criou o Estatuto da Criança e do Adolescente. Trata-se de Lei avançada e garantista, que prevê, em tese (já disseram que na prática a teoria é outra), o devido processo legal, a ampla defesa, a assistência de advogados, enfim todas as garantias processuais aos adolescentes em conflito com a Lei no Brasil.
É importante registrar que em 1990 o Brasil ratificou a Convenção Internacional sobe os Direitos da Criança, de 1989. Já assinalamos, em seu artigo 1º, a referida Convenção estabelece que: “ Criança é todo ser humano menor de 18 anos, salvo emancipação nos termos de Lei do país que ratificara presente Convenção, fazendo-a atingir a maioridade mais cedo".
Trata-se de uma DOUTRINA DE PROTEÇÃO INTEGRAL à criança, estabelecendo que a idade penal deva sempre ser ampliada (ao invés de reduzida). Prevê seu artigo 40, in verbis:
“Os Estados Partes reconhecem à criança suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal, o direito a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais de terceiros, e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade”.
Os Estados Partes procuram promover o estabelecimento de leis, processos, autoridades e instituições especificamente adequadas a crianças suspeitas, acusadas ou reconhecidas como tendo infringido a lei penal, e, nomeadamente: O estabelecimento de uma idade mínima abaixo da qual se presume que as crianças não têm capacidade para infringir a lei penal”. (grifamos)
Eis a presunção absoluta da inimputabilidade, razão pela qual, desde já adiantamos, reduzir a maioridade penal afronta à citada Convenção.
4. UMA PERGUNTA INEVITÁVEL: VOCÊ É A FAVOR OU CONTRA A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL?
“A esta hora exatamente, Há uma criança na rua…. ¡Há uma criança na rua! É honra dos homens proteger o que cresce, Cuidar que não haja infância dispersa pelas ruas, Evitar que naufrague seu coração de barco, Sua incrível aventura de pão e chocolate Dando-lhe uma estrela no lugar da fome. De outro modo é inútil, de outro modo é absurdo Ensaiar na terra a alegria e o canto, Porque de nada vale, se há uma criança na rua”. (Canción para um niño em la calle - A. T. Gomes/Cesar Isella)
“Não apresse o rio, ele corre sozinho”. (Barry Stevens)
Essa pergunta simplista, fria e calculista sempre nos é feita quando abordamos este tema. Em verdade a discussão sobre a baixa da maioridade, nestes termos, é um erro, pois está se combatendo o efeito e não a causa do problema. Não é a mudança numérica (redução para 17, 16, 15 ou 14 anos), que irá solucionar o problema. Isso é um estelionato científico-legislativo.
Entretanto, por dever de ofício, não podemos deixar de registrar que a utilização pura do critério etário/biológico, como fator objetivo e exclusivo de presunção absoluta da inimputabilidade é uma aberração jurídica, uma ficção.
Eis um exemplo que permite dar embasamento a este raciocínio: hoje um jovem com 17 anos, 11 meses e 29 dias é absolutamente inimputável. Amanhã (ou à zero hora e um segundo, do dia seguinte), como completará 18 anos, sua situação jurídica muda radicalmente. Aquele que era inimputável passa a ser, em questão de horas, plenamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e de autodeterminar-se. Incrível, não?
Como dissemos, a discussão é ampla, geral e irrestrita, e o assunto (sempre) vem à baila, em especial, quando ocorre algum crime violento envolvendo adolescente (entenda-se de 12 a 17 anos, nosso público alvo) com menos de 18 anos, seja como autor ou partícipe.
Por vezes se argumenta a favor da redução da maioridade penal, pois os que a defendem acreditam que os adolescentes infratores não recebem a punição devida, e o Estatuto da Criança e do Adolescente é muito tolerante com os infratores, não intimidando os que pretendem transgredir a Lei. Eles ainda argumentam que se a legislação eleitoral considera que um jovem de 16 anos tem discernimento para votar, ele deve ter também idade suficiente para responder perante a Justiça por seus “crimes”, entre outros fatores motivadores para a dita redução penal etária.
Em contraponto, se argumenta contrariamente a tal diminuição etária, como os que combatem as mudanças na legislação para reduzir a maioridade penal, pois acreditam que ela não trará resultados na diminuição da violência e somente acentuaria a exclusão por parte da população. Como alternativa, eles propõem melhorar o sistema socioeducativo dos adolescentes infratores, investir em educação de uma forma ampla e também mudar a maneira dos julgamentos de menores muito violentos, incluindo-se a participação do Estado, da família e da sociedade para enfrentar o presente problema. Alguns defendem mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente para estabelecer regras mais rígidas. Outros dizem que já faria diferença a aplicação adequada dessa legislação vigente.
Sem sermos “simplistas”, como é a indagação retromencionada, somos contra a redução da maioridade penal. Nossas justificativas encontram-se aqui expostas.