7. APROVEITAMENTO.
7.1. APROVEITAMENTO: conceito.
O aproveitamento é, segundo a doutrina, uma espécie de provimento derivado plenamente aceita pelo STF. É, pois, o retorno ao serviço público do servidor estável que foi colocado em disponibilidade em razão de seu cargo ter sido extinto ou de ter sido declarada a sua desnecessidade. O outro cargo em que o servidor for investido deverá ter natureza e vencimento compatíveis com o anteriormente ocupado.
“Fiscais de tributos do açúcar e do álcool. Auditor fiscal do tesouro nacional. Aproveitamento. O servidor público posto em disponibilidade tem o direito de ser aproveitado em outro cargo da administração pública direta ou indireta, desde que observada a compatibilidade de atribuições e vencimentos com o cargo anterior.” (RE 560.464-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 11-12-2007, Segunda Turma, DJEde 15-2-2008.)
Está expresso na Constituição Federal, em seu §3º do art. 41, desde a sua promulgação. As alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 19/98 na redação do art. 41 e de seus parágrafos, não tocaram nas considerações constitucionais originais acerca do aproveitamento.
Constituição Federal
Art. 41. (...).
§3º. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O mencionado dispositivo constitucional diz que o aproveitamento dar-se-á em duas hipóteses: 1ª. Extinção de cargo público; e, 2ª. Declaração de desnecessidade de cargo público.
Para a 1ª hipótese (extinção de cargo público), o STF tem reiterado decisões no sentido de apenas admiti-la em razão de lei.
"Os cargos públicos apenas podem ser criados e extintos por lei de iniciativa do Presidente da República. A declaração de desnecessidade sem amparo legal não é hábil a extingui-los." (RE 240.735-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28-3-2006, Segunda Turma, DJ de 5-5-2006.)
Para a 2ª hipótese (declaração de desnecessidade de cargo público), o STF tem reiterado decisões no sentido de não ser necessária edição de lei, ficando subordinada ao juízo de discricionariedade da Administração.
"Desnecessidade de cargo público. Precedentes da Corte. Já assentou a Suprema Corte que a declaração de desnecessidade de cargos públicos está subordinada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não dependendo de lei ordinária para tanto." (RE 194.082, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2008, Primeira Turma, DJE de 30-5-2008.)
Segundo a norma constitucional, ‘extinto o cargo, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo’.
7.2. APROVEITAMENTO: decisões do STF.
Em situações bem semelhantes a que pretende a proposta sindical de nova lei orgânica, o STF já decidiu pela constitucionalidade. Seguem alguns exemplos:
O Estado de Santa Catarina, através da Lei Complementar nº 189/2000, extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a carreira de Auditor Fiscal da Receita Estadual (AFRE), determinando o aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém-criados e estabelecendo regras pertinentes à nova carreira. Eis a ementa da decisão proferida em 11 de junho de 2003.
STF ADI 2335 SC.
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Complementar nº 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. 4. Ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de concurso público, haja vista a similitude das atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI 1591, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 16.6.2000; ADI 2713, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7.3.2003. 6. Ação julgada improcedente.
Nesse julgamento, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, julgando pela improcedência da ADI, relembrando o julgamento da ADI 1591 RS, disse, parafraseando o Ministro Octávio Gallotti, “que não haveria ofensa ao princípio do concurso público, haja vista a similitude das funções desempenhadas pelas carreiras unificadas”. Mendes, mais adiante, transcreveu parte do voto de Gallotti:
“Julgo que não se deva levar ao paroxismo o princípio do concurso para acesso aos cargos públicos, a ponto de que uma reestruturação convergente de carreiras similares venha a cobrar (em custos e descontinuidade) o preço da extinção de todos os antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da abertura de processo seletivo, ou então, do aproveitamento dos disponíveis, hipótese esta última que redundaria, na prática, justamente a situação que a propositura da ação visa a conjurar.”
Mendes, ainda em seu voto, afirma que, na hipótese atacada pela ADI 1591 RS, “E, está demonstrado, e que há correspondência e pertinência temática entre aquelas carreiras. Eventualmente surgem distinções de grau; algum grupo está incumbido de fiscalizar microempresas, mas não há qualquer diferença que se possa substancializar.”
Ainda nesse mesmo julgamento, a Ministra Ellen Gracie, julgando pela improcedência da ADI, disse que “a lei impugnada ligou, por um fio de racionalidade, como diz o Ministro Gilmar Mendes, quatro carreiras que tinham competência e atribuições, em parte, idênticas e, em parte, extremamente semelhantes, fundindo-as em uma única carreira; o que significa racionalização administrativa.”
Nessa mesma linha, o Estado do Rio Grande do Sul, através da Lei Complementar nº 10.933/97, unificou duas carreiras fiscais em apenas uma. Assim, as carreiras de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais foram transformadas na carreira única de Agente Fiscal do Tesouro. Eis a ementa da decisão proferida em 19 de agosto de 1998.
STF ADI 1591 RS
EMENTA: Unificação, pela Lei Complementar nº 10.933/97, do Rio Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, das duas, preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. Assertiva de preterição da exigência de concurso público rejeitada em face da afinidade de atribuições das categorias em questão, consolidada por legislação anterior à Constituição de 1988. Ação direta julgada, por maioria, improcedente.
A União, através da Medida Provisória nº 45, de 25/06/2002, convertida na Lei nº 10.549, de 13/11/2002, transformou a carreira e os respectivos cargos de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União em cargo de Advogado da União. A Associação Nacional dos Advogados da União ingressou com ação direta de inconstitucionalidade, todavia não logrou êxito. Eis a ementa da decisão proferida em 18 de dezembro de 2002.
STF ADI 2713 DF
EMENTA: ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 11 e parágrafos da medida provisória nº 43, de 25.06.2002, convertida na lei nº 10.549, de 13.11.2002. Transformação de cargos de assistente jurídico da Advocacia-Geral da União em cargos de advogado da união. Alegação de ofensa aos arts. 131, caput; 62, §1º, III; 37, II e 131, §2º, todos da Constituição Federal. (...). Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II e 131, § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI nº 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Está, portanto provado que é juridicamente viável a extinção das atuais carreiras policiais civis e seus respectivos cargos, criando uma nova carreira (carreira policial civil) e aproveitando os servidores das carreiras e cargos anteriores. É ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, basta verificar a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso público.
Notas
[1] Celso Antonio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, 26ª Ed., Malheiros Editores, 2009, p. 122.
[2] Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 16ª Ed., Editora Saraiva, 2011, p. 77.
[3] Dirley da Cunha Junior, Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., Editora Podium, 2009. pp. 45-46.
[4] Daniel Augusto Mesquita e outros, Direito Administrativo, volume 3, Editora Método, 2011, p.46.
[5] José dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p.594.
[6] José Maria Pinheiro Madeira, Servidor Público na atualidade, 8ª Ed., Editora Campus Jurídico, 2009, p.239.
[7] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 68-69.
[8] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 69.
[9] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 70.
[10] CF, art. 144, inciso IV.
[11] CF, art. 144, §5º.
[12] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 72.
[13] Constituição Federal, art. 144, §5º.
[14] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 72.
[15] Dirley da Cunha Jr., op. cit., pp. 241 e 242.
[16] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 461.
[17] José dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p.582.
[18] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 461.
[19] José dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p.582.
[20] José dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p.580.
[21] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 460.
[22] José dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p.580.
[23] Daniel Augusto Mesquita e outros, op. cit., p. 162.
[24] Dirley da Cunha Junior, op. cit., pp. 251.
[25] Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 463.
[26] CF/88, art. 37, inciso II.
[27] STF, ADI 231-7 RJ
[28] Dirley da Cunha Junior, op. cit., pp. 249.
[29] CF/88, art. 41, §3º.
[30] Dirley da Cunha Junior, op. cit., pp. 251.
[31] José dos Santos Carvalho Filho, Manuel de Direito Administrativo, 22ª ed., Editora Método, 2011, p.585.