O TST pacificou entendimento de que “aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho” por meio da Súmula nº 431.
Não obstante a pacífica jurisprudência editada pela cúpula do judiciário trabalhista, algumas críticas merecem ser tecidas para demonstrar que, apesar de reiteradamente o judiciário fixar o divisor 200 para a jornada de 40 horas semanais, a opção adotada afastou-se da legislação consolidada e pode criar novas discussões sobre o valor do salário-hora.
Primeiramente, deve-se esclarecer que o salário pago por unidade de tempo do empregado à disposição do empregador é atualmente a modalidade mais comum de remuneração. O mensalista recebe seu salário por unidade de tempo, por isso, é fundamental estabelecer o salário-hora do trabalhador. Para isso, o artigo 64 da CLT estipulou a fórmula aritmética para o cálculo nos seguintes termos: “O salário-hora normal, no caso do empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 vezes o número de horas dessa duração”. O artigo 58 da CLT, por sua vez, estabelece que “a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.
Como bem destaca o magistrado José Aparecido dos Santos, em seu Curso de cálculos de liquidação trabalhista (Juruá, 2.ed., 2008), à p.136, “o limite semanal, até então inexistente, passou a fazer parte de nossa Carta Política. Muitos se preocuparam em compatibilizar o limite de 44 horas com o disposto no art. 64 da CLT, por vislumbrarem alteração nesse dispositivo. O que se imaginou foi o seguinte, como o limite semanal passou a ser de 44 horas, a partir de 04/10/1988 a jornada média diária seria de 7 horas e 20 minutos”.
Antes da Constituição de 1988, o único limite de jornada do empregado era de 8 horas por dia. Considerando a definição legal (art. 64 da CLT), o mês tem 30 dias, o que somaria no trintídio 240 horas, ou seja, o antigo divisor.
Com o limite de 44 horas semanais imposto pela Carta Política de 1988, a corrente jurisprudencial dominante desvinculou a multiplicação do horário diário de 8 horas, adotando o raciocínio com base na média de trabalho diário semanal, que seria 7h20 por dia (44 dividido por 6). Multiplicando-se 7h20 por 30 tem-se 220 horas como o novo divisor.
A nova Súmula nº 431, mantendo a distorção aritmética, se baseou na jornada de 40 horas para se chegar a uma média diária de 6h40, determinando, “como corolário lógico” (TST-E-ED-RR-787148/2001.6), que aquela pessoa que labora 40 horas semanais, terá o divisor 200.
Aponta-se a contradição entre a nova súmula e a súmula nº 343 do próprio TST, que afirma que “O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta).” Tal contradição será objeto de forte discussão, pois o divisor dos bancários que laboram 40 horas semanais ainda é, eis que mantida a súmula nº 343, de 220 horas mensais.
Destaca-se também que um dos princípios do direito do trabalho é buscar reconhecer a realidade das condições de trabalho. Muito comum na realidade empresarial é o empregado ser dispensado de trabalhar aos sábados, cuja consequência é, apesar de ter uma jornada contratual de 44 horas semanais, trabalha-se 40 horas podendo pleitear o divisor 200, o que implicará a revisão de todas as horas extras calculadas com o divisor 220 recebidas nos últimos 5 anos.
Os fundamentos dessa corrente podem ser de ordem social, política ou até mesmo com base na liberalidade do empregador, sendo “vantagem livremente outorgada pelo empregador, que passou a integrar o patrimônio jurídico do obreiro (ED-RR - 8052100-46.2003.5.12.0900)”, mas com certeza não é com base na legislação que expressamente previu a forma de calcular o salário-hora.
Na prática, as convenções coletivas de trabalho como fontes autônomas do direito trabalhista vieram corrigir essa incompatibilidade numérica fixando o divisor 220 e estabelecendo as compensações seja em 8h48 e uma folga a mais no sábado, ou 7h20 em seis dias por semana. Tal opção emergida da dialética entre os interessados na questão foi ratificada pela jurisprudência e passou a ser a regra na adoção do divisor. Como bem destaca o Magistrado já citado, “o senso comum acaba por atropelar equivocadas ficções jurídicas”.
Seguindo a linha de evolução natural advinda da fonte material do direito, ou seja, a própria realidade do mercado, os trabalhadores cuja jornada é de 8 horas diárias no regime de 5 dias de trabalho para 2 de não trabalho (há controvérsia se seriam dois dias de descanso ou um considerado como trabalhado e outro de descanso) negociaram o divisor 200, lhes permitindo gozar de mais um dia de lazer e convivência social.
O que se conclui é que, apesar de confrontar diretamente com a lei, de simplesmente esquecer os critérios sobre os quais o instituto foi criado, a opção judicial pelo próprio divisor 220 para 44 horas semanais trabalhadas e o atual divisor 200 para 40 horas semanais é coerente, pois ratifica as negociações coletivas, inclusive encontrando fundamentos retóricos para subsidiá-la, tais como a lógica ou a liberalidade do empregador quanto a decidir pela diminuição do tempo de não trabalho do obreiro.