V. Da Conduta
Aos crimes são conferidas diversas classificações, há aquelas que tomam por base o resultado (crimes formais, materiais ou de mera conduta), outras que focam o sujeito ativo do delito (crimes comuns ou próprios), e ainda há a classificação determinada pela conduta do agente (crimes omissivos próprios, impróprios e comissivos), esta derradeira será o objeto da presente e à ela dispensar-se-á algumas considerações.
V.1 Do crime comissivo
Se o delito for perpetrado mediante uma ou mais ações, é comissivo.
O crime comissivo tem como pecúlio a ação positiva do agente, a exteriorização do intento criminoso em atos direcionados à lesar o bem penalmente protegido.
O Estatuto Repressivo é pródigo ao definir crimes comissivos. Deveras, tais crimes são a regra, dado vislumbrar-se um número infinitamente maior de hipóteses de condutas socialmente reprováveis praticadas através de ação do que omissões passíveis de reprovação penal.
A todo delito que não prescinde de uma atitude do agente perceptível no mundo fenomênico, ser-lhe-á conferido o invólucro de crime comissivo.
V.2 Do crime omissivo próprio
Os crimes omissivos próprios são os que se consumam através da simples abstenção do agente na realização de um ato.
Geralmente de natureza formal, prescindem do dano, bastando o perfazimento da omissão criminosa para a plena satisfação do tipo.
São estes delitos raros, escassos no ordenamento, podendo ser citado o exemplo da omissão de socorro (CP, art.135).
Em geral, fundam-se no dever da solidariedade que os homens devem ter uns com os outros. A simples inércia não basta para que uma situação seja incriminada – é mister que a omissão seja de um grau tão egoístico, que o legislador se encontre no dever de coibir tamanho descaso com o próximo, a fim de preservar bens maiores que não podem sucumbir em razão da indiferença humana.
A omissão, destarte, não significa a simples conduta negativa, a inatividade, a inércia, o simples não fazer, mas, sim, o não fazer alguma coisa que tenha sido ordenada. Enquanto o fazer é um acontecimento perceptível no mundo da realidade física, o não fazer não tem existência materialmente detectável. A omissão é, pois, um conceito normativo, não naturalístico e consiste "na abstenção da atividade devida, ou seja, na não realização de conduta positiva que o agente tinha o dever jurídico e a possibilidade de realizar".(42)
A omissão, enquanto descrita num tipo penal - a chamada omissão própria - não oferece dificuldade maior de enquadramento conceitual. No delito, omissivo próprio, "o conteúdo típico é constituído pela simples infração de um dever de atuar"(43). Se o legislador determinou a intervenção pessoal do agente, obrigando-o à realização de ação destinada à salvaguarda de bem jurídico, e se o agente desconsiderou o comando legal, omitindo tal ação, é óbvio que sua conduta se ajusta, de modo direto e imediato, à situação tipificada. Cuida-se, na espécie, de uma norma penal incriminadora de caráter preceptivo, isto é, de norma que ordena "uma determinada ação e impõe, conseqüentemente, um fazer positivo; a infração do Direito consiste, então, na omissão desse fazer"(44). Como já se falou, exemplo significativo a respeito é a figura criminosa da omissão de socorro. Nela, o agente tem o dever de prestar assistência, em situações legalmente especificadas, desde que possível fazê-lo sem risco pessoal. Se houver omissão de sua parte, na prestação do dever de atuar que lhe foi determinado, o delito se configura. Da mesma forma, se o agente não atender ao dever de prestação alimentar a que está obrigado, se não prover à instrução primária de filho em idade escolar, se não denunciar à autoridade pública, sendo médico, doença de notificação compulsória, se deixar indevidamente de praticar, sendo funcionário público, ato de ofício, sua conduta omissiva, infringente de qualquer um desses deveres de atuar, terá pronta adequação típica (arts. 244, 246, 269 e 319 do CP).
V.3 Do crime omissivo impróprio
Os crimes comissivos por omissão, também rotulados de omissivos impróprios, a exemplo dos omissivos puros, demandam a uma conduta negativa, por parte do agente, para que se perfaçam.
Inobstante, a simples omissão não basta para o esgotamento do tipo, sendo necessário o efetivo dano ao bem juridicamente tutelado para que se consumem.
Aqui, o iter criminis é segmentado, e não uno como no crime omissivo próprio, em vista da exigência normativa da real ocorrência do resultado descrito, que o condiciona. Enquanto neste o comando penal exige o resultado, naqueloutro o tipo se satisfaz tão só com a ação delitiva.
Ademais, não há, nesta categoria de delitos, uma referência expressa, na descrição típica, ao comportamento omissivo. O tipo descreve e veda uma determinada conduta positiva, e o resultado proibido deve ser debitado ao omitente como se o tivesse produzido, através de um fazer. Como observa Jescheck(45), na omissão imprópria, "o legislador equiparou expressamente a não evitação do resultado à causação, por uma atuação ativa". Tanto pode a mãe matar o filho de tenra idade, através de um fazer positivo, como por meio de uma omissão, no caso, por exemplo, de negar-lhe alimento.
A prática por omissão de delito comissivo exige, no entanto, uma omissão qualificada. Se se tratasse de mera omissão, a vida de relação seria de todo impossível: "qualquer um poderia ser acusado de `não haver feito algo´, para evitar um certo resultado. Por não haver imprimido à educação do filho a direção adequada inculcando-lhe o respeito pela vida humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por não haver prestado mais atenção ao que ocorria ao seu redor, e por não ter, em conseqüência, prevenido oportunamente a quem iria ser vítima de um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim a extensão dos tipos não teria limites, e a prática por omissão se transformaria num instrumento perigoso nas mãos de todo poder irresponsável".(46)
A omissão, que desperta interesse no campo penal, tem, portanto, características próprias. Bem por isso, o legislador de 84 deixou, consignado, na primeira parte do § 2.º do art. 13, que "a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado". Destarte, antes de tudo, na comissão por omissão, deve ser verificada "a causalidade hipotética, isto é, a possibilidade fática que teve o agente de evitar o resultado"(47). Assim, se se tem por certo, hipoteticamente, que, com a realização da conduta devida, o resultado não se teria produzido, é induvidoso que o resultado ocorrido deve ser debitado ao agente da omissão. Depois, é mister observar que, na comissão por omissão, o resultado típico não é debitado a "qualquer pessoa", mas apenas àquela que tiver, com o bem jurídico protegido, um especial dever de garantia. Assim, só será autor da omissão "aquele, que tem uma posição de garante efetivo a respeito do bem jurídico e, nesta posição, não evita o resultado típico, apesar de poder fazê-lo".(48)
As fontes geradoras do especial dever de garantia eram tradicionalmente enumeradas, na doutrina, como sendo a lei, o contrato e a ingerência. A lei poderia gerar, para determinada pessoa, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, atribuindo-lhe, portanto, situação de garantidora do bem jurídico tutelado. Destarte, a não evitação do resultado típico, quando o omitente estava em condições de fazê-lo; toma-o, por ele, responsável. As obrigações de uma pessoa para com outra, provenientes do direito civil e, em particular, do direito de família, como as relativas a alimentos, ao pátrio poder etc., constituem exemplos significativos do dever de atuar, fundado em lei, relevante no campo penal. O contrato, por outro lado, poderia dar origem também a um dever de atuar, à medida que, por manifestação voluntária, se estipule uma posição de garante, a respeito de determinados bens jurídicos. Por fim, a ingerência ou o atuar precedente poderia ainda "gerar uma situação especial de garante que obriga ao agente evitar que o perigo por ele criado se converta em resultado lesivo ao bem jurídico"(49). É o caso, formulado por Nélson Hungria, do exímio nadador que, após convidar pessoa que não possui a mesma aptidão a enfrentar águas, revoltas, abandona-a no local, provocando-lhe o afogamento. É ainda a hipótese de quem "mesmo sem culpa, põe fogo a um depósito de feno e abstém-se de salvar pessoa que se achava no interior do mesmo".(50)
Esta tipologia de fontes geradoras do direito de atuar mostra-se, contudo, incompleta e insatisfatória, não abrangendo situações, que podem conduzir o agente à posição de garantidor do bem jurídico protegido. A doutrina mais recente tem enfatizado que o dever de atuar não resulta apenas de fundamentos positivos, mas "de exigências de solidarismo do homem para com outros homens dentro da comunidades".(51) Destarte, "ao lado das fontes clássicas, erigiram-se também, como fontes geradoras desse dever, os valores e exigências resultantes da comunidade de perigo o de vida, o `âmbito do domínio´ da pessoa e a `posição de monopólio´ do agente. Por acaso, não assumiria um especial dever de garantia a pessoa que, juntamente com outras tomasse parte em certas associações ou agrupamentos especiais que criam, embora transitoriamente, uma certa comunidade de vida e de perigo e um regime de mútua confiança, como acontece entre os membros de expedições arriscadas, tripulações de barcos, grupos alpinistas no que se refere a perigo para a vida e para o corpo?".(52) Não estaria, por sua vez, "o proprietário ou o possuidor de coisas, instalações, máquinas etc., obrigado a controlar os perigos que delas resultam e impedir que, como conseqüência, produzam danos a bens jurídicos alheios?".(53) Não teria ainda a pessoa o dever de garantia diante da circunstância casual de ser ela a única que pode prestar socorro e remover, com o mínimo dispêndio de energia, a situação de agudo perigo a bem jurídico de enorme relevância? Não se ajustaria a tal hipótese, o caso do transeunte, única testemunha do fato, que, sem nenhum esforço maior, poderia salvar uma criança de tenra idade que caiu numa fonte de praça pública?
É evidente que a inserção do dever ético resultante da solidariedade social, como fonte geradora do dever de atuar ao lado da lei, do contrato e da ingerência, toma cada vez mais amplo o tipo comissivo por omissão, aumentando a área de manobra do juiz, na definição de quem deva ocupar a posição de garante do bem jurídico tutelado. A explicitação, em nível legal, dos deveres de atuar não modificaria, em substância, a questão: o tipo comissivo, por omissão, permaneceria no terreno perigoso do tipo aberto. Além disso, "o elenco dos deveres de garantia presta-se, apenas e quando muito, de mero roteiro, de linhas extremamente lábeis, à tarefa judicial de construção de figuras criminosas. E aí o direito de liberdade do cidadão corre risco, pois o preenchimento do tipo comissivo por omissão fica entregue ao inteiro talante do juiz que, não poucas vezes, na sua atividade criadora, pode ceder aos arroubos do arbítrio ou à influência de fatores extrajurídicos, mais ou menos inconscientes, tais como o de sua formação ideológica ou o de sua constelação de valores".(54)
Diante da alternativa ou enumerar, em artigo de lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, figuras típicas de omissão imprópria, não há dúvida de que a opção que melhor atende ao direito de liberdade do cidadão é a segunda. O legislador de 84 preferiu, contudo, definir-se pela primeira, acolhendo, em linhas gerais, no texto legal, a tipologia clássica das fontes geradoras do dever de atuar, sem concessão alguma às considerações da doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de conotação ética ou moral. O § 2.º do art. 13 da PG/84 estatuiu que "o dever de agir incumbe a quem: a) tenha, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado". O dispositivo legal consagrou a lei e a ingerência como fontes produtoras do dever de atuar. Em relação ao contrato, no entanto, foi além. O dever de atuar não se origina apenas da relação contratual, mas da assunção da responsabilidade de evitação do resultado, qualquer que seja a forma com que se assume essa responsabilidade. "O dever do garantidor não se confunde com o dever contratual, sendo indiferente às limitações que surjam do contrato, inclusive à validade jurídica deste".(55) "Alguém negaria o dever de garantia à baby-sitter que deixa morrer por omissão o bebê entregue aos seus cuidados, só porque ela viesse a demonstrar que o contrato que a ligava aos pais da criança era nulo? E contrariamente: alguém afirmaria aquele dever de garantia, se a baby-sitter não tivesse se apresentado ao serviço e, apesar disso, os pais do bebê tivessem persistido em ir ao cinema o deixar a criança só, daqui resultando a sua Morte?".(56)
O Pretório Excelso, ao analisar um dos casos lhe trazidos versando sobre matéria, asseverou ser possível a tentativa quando culposa a conduta resultante no delito comissivo por omissão. Nesta vereda, a mais Alta Corte pátria(57):
"Não há vedação de os crimes comissivos por omissão, em casos especiais, contemplarem forma culposa, o que vem de encontro com a doutrina. H. H. Jescheck, ao comentar os delitos de omissão imprópria na modalidade culposa, assevera `Los delitos de omisión impropia no regulados en la ley pueden cometerse por imprudência siempre que el corresponiente tipo de comisión considere suficiente la culpa´, in Tratado de Derecho Penal, Parte Generale, vol. II, Barcelona, Bosch, 1981, p. 868. Tal posição é acompanhada pela doutrina brasileira. Desta forma, tem-se que a imputação contida na denúncia e aceita pela sentença está correta, eis que, em tese, qualquer delito culposo comporta a ocorrência da modalidade omissiva imprópria. No entanto, é de se ponderar que nos crimes comissivos por omissão, mais fortemente na modalidade culposa, o `especial dever jurídico de atuar´ é característica do tipo, resultando a sua não observância por parte da denúncia em atipicidade da denúncia e conseqüentemente nulidade da sentença que a acolhe (cf. Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal, José Bushatsky, 1978, p. 262 e ss.). O especial dever jurídico de atuar nos delitos de omissão imprópria se dá em razão do dever de garante ou dever objetivo de cuidado. `Para los delitos de omisión irnpropia debe añadirse la especialidad de que en los hechos imprudentes, en parte, coincide el deber de garante y el deber objetivo de cuidado, aunque deben diferenciarse conceptualmente para que pueda medirse correctamente el alcance que les corresponde. Ejemplos: el construelor tiene, para asegurar el tráfico (apertura de una fuente de peligro al abrir una zanja de obras) el deber de adoptar las usuales precauciones de cierre, pero aquí termina también su deber de cuidado. Por otra parte, el garante tampoco puede hacer menos de lo que le impone su deber de cuidado. Quien, por ejemplo, abre un ferrocanil de montaria para esquiadores, cri caso de una helada extrema debe cerrar a tiempo las zonas de partida (BGHNJW, 1973, 379). Finalmente, la imprudência también puede referirse aquí a la posición de garante. Ejemplo: la maestra que ve desde el aula cómo juegan peligrosamente a trepar unos niños uno de los cuales sufriria un accidente mortal, actúa imprudentemente si no comprueba si se trata de niños de sua propia escuela a los que deberia prohibir el juego´ (Tratado de Derecho Penal - Parte General, Bosch, vol. II. H. H. Jescheck, p. 869). É de se observar que o art. 13, do diploma repressivo, é que fixa estes paramentos, ou seja, só há responsabilidade penal quando o agente deveria (atuando) evitar o resultado, pois, encontrava-se como garante da situação ou tinha em relação à situação fática um dever objetivo de cuidado. Assevera Heleno Cláudio Fragoso: `em face da definição da nossa lei, podemos dizer que ela equipara o não impedimento à causação, considerando como causa a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, ou seja, quando, através de um juízo hipotético, for possível afirmar que a ação esperada, possível e devida, com segurança, teria impedido o resultado´ (in Lições de Direito Penal, José Bushatsky, 1978, p. 226/67). No entanto, tem-se que a conduta do paciente não se encontra inserida naquelas hipóteses previstas na Lei (alíneas "a" a "c", do § 2.º, do art. 13, do CP). Em primeiro lugar inexiste norma que imponha ao paciente como sócio-gerente de firma construtora obrigação de cuidado, proteção ou vigilância quanto aos serviços ordinários de sua firma e, sim, de que este deve garantir materialmente a execução dos serviços, o que foi feito, pois a denúncia e sentença colocam bem que o evento delituoso deu-se em razão da operação de montagem e desmontagem do balancim e não em decorrência de causa material direta. Em segundo lugar, não há nada que aponte tenha o paciente assumido a qualquer modo condição de garante que lhe possibilitasse impedir próxima ou remotamente o evento. Por derradeiro, não se pode falar em comportamento anterior imputável ao paciente que tenha criado o risco, a não ser, se se considerasse de forma absurda a contratação de obra e dos empregados como o fato gerador do risco. No nosso entender, na espécie, não se vislumbra base que possibilite a apuração de responsabilidade criminal, pois em assim entendendo-se estar-se-ia transplantando para o Direito Penal a responsabilidade objetiva em razão de fato acarretado por preposto (mestre de obra) que tem ressonância no âmbito do direito civil para efeitos de indenização, mas foge ao âmbito penal, onde a responsabilidade, salvo casos expressos e que guardam entre si nexo de causalidade entre o evento e o resultado, funda-se de modo pessoal. Exemplificando: a prosperar a tese esposada na denúncia, todo e qualquer sócio de firma seria em princípio co-autor dos eventuais atos cometidos por seus empregados quando em serviço, tão-só em face da possível omissão de não ter verificado previamente as condições operativas de trabalho de seus empregados, embora estes - empregados - fossem técnicos abalizados. A responsabilidade decorrente de péssimas condições de trabalho, omissão em fornecer equipamentos apropriados para a segurança do serviço, imposição de executar trabalhos perigosos, são hipóteses que podem recair no âmbito penal, mais especificamente dentro da relação causa-efeito decorrente de evento específico e, nunca, fundada em base tão-só objetiva. Ora, o não impedimento (omissão), no caso, in concreto, não poderia ser atribuída ao ou aos donos da construtora que tinham como dever de garantia, tão-só, já que estes não executavam concomitantemente, conforme a peça acusatória, atos próprios da construção, a qualidade dos servidores postos à sua disposição, no caso, a contratação de um mestre de obras, no que foi feito. A peça acusatória, no que foi acompanhada pela sentença tão só alude a responsabilidade objetiva – dever de responder por preposto habilitado – incompatível com a ação penal. A conduta descrita na denúncia é atípica, pois não descrita a `inobservância do dever jurídico de cuidado com a que estava adstrito o agente´ (cf. Heleno Fragoso, ob. cit, 269), nem sua posição de garante".
Por conseguinte, de se entender admissível a ocorrência punível de delitos comissivos por omissão culposa, à luz da ampla explanação do Ministro Carlos Madeira supra-exposta.